רשימות שיעורים על קידושין ג׳

1 תוד"ה אתרוג. בא"ד. ואליבא דרבי עקיבא סבר דספיחים אסורין בשביעית מדאורייתא.

2 לפי רבי עקיבא ספיחין אסורין מדאורייתא באכילה. ויש לעיין האם האיסור הזה הוי תוצאה מקדושת שביעית שחלה על כל הגידולים של שנת השמיטה, כלומר, דבשאר פירות קדושת שביעית גורמת איסור סחורה והפסד וכדומה, ולגבי ספיחין אותה קדושה גורמת איסור אכילה. או דלמא איסור אכילת ספיחין וקדושת פירות שביעית הם ב' דינים שונים לגמרי. ונראה מסברא כצד הב', דקשה להבין היאך אותה חלות קדושת שביעית תגרום דינים שונים בספיחין מבשאר דברים. ועוד יש לדייק דמהפסוק עצמו ויקרא פרק כה פסוק ו "והיתה שבת הארץ לכם לאכלה" משמע דניתן לאכול קדושת שביעית. ותמוה לומר שקדושת שביעית יוצרת איסור אכילה בספיחין, דלכאורה הוא נגד משמעות הפסוק דמזכיר אכילת פירות שביעית.

3 ועוד יש להוכיח דאיסור אכילת ספיחין וקדושת פירות שביעית הם ב' דינים בפני עצמן משיטת הר"י המובא בתוס' בפסחים נא: ד"ה כל הספיחים. דהקשה הר"י דיש סתירה בין הסוגיא שם דמשמע דירקות הגדלין בשביעית אסורין באכילה, ובין המשנה בשביעית דמשמע שהם מותרין באכילה וז"ל מיהו הא קשיא לר"י דבשמעתא משמע לכ"ע דירקות הגדילין בשביעית אסורין באכילה ובמסכת שביעית משמע דשרו דתנן פ"ט מ"ד האומר לפועל הילך דינר זה ולקט לי בו ירק היום ובפרק בתרא דע"ז דף סב. מייתי לה ותירץ ר"י דבשל ערב שביעית מיירי ומה שיש בהן דין שביעית לענין סחורה ושאר דינים לפי שנלקט בשביעית דבירק אזלינן בתר לקיטה עכ"ל. כלומר, דלפי הר"י באמת ירקות שגדילין בשביעית אסורים באכילה כדמשמע בסוגיא בפסחים, וצריך לאוקים דין המשנה דהירקות מותרים באכילה בפירות שגדילין בשנה שישית ורק נלקטים בשביעית. דמכיון שהם גדלו בשישית אין להם איסור אכילת ספיחין, אמנם מכיון שהלקיטה היתה בשנה השביעית יש להם קדושת שביעית, דלגבי הקדושה אזלינן בתר הלקיטה. ויוצא דהר"י חילק בין קדושת השביעית שחלה על מה שנלקט בשנה שביעית לבין האיסור דספיחין שחל רק על מה שגדל בתוך שנת השביעית עצמה.

4 אבל לכאורה יש להקשות על זה משום שיש סתירה בדברי התוס' שם. שלפני קושיית ותירוץ הר"י, התוס' הביאו את דברי רבינו נסים שהקשה דלכאורה יש סתירה בשיטת רבי שמעון לגבי ספיחין. דאיתא בפסחים נא: וז"ל דתניא רבי שמעון אומר כל הספיחים אסורין חוץ מספיחי כרוב, שאין כיוצא בהן בירק השדה, וחכמים אומרים כל הספיחין אסורים עכ"ל. ואילו במשנה שביעית פרק ט משנה א מובא דר"ש אומר להדיא ההיפך, וז"ל ר' שמעון אומר כל הספיחים מותרין חוץ מספיחי כרוב שאין כיוצא בהם בירקות שדה וחכ"א כל הספיחין אסורין עכ"ל. ורבינו נסים פירש דיש לחלק בין המקרים, וז"ל ותירץ דהתם המשנה בשביעית מיירי בספיחים שגדלו בששית בהיתר ונכנסו בשביעית ונשתהו עד לאחר הביעור ולכך שאר ספיחים שרו דלא אתו לאיחלופי בהנהו שגדלו בשביעית דשל ערב שביעית גדולים ושל שביעית קטנים אבל של כרוב שגדילים הרבה בזמן מועט אין היכר בין הגדל בערב שביעית לגדל בשביעית עכ"ל. כלומר, דהאיסור ספיחין חל רק על ירקות דגדלו בשביעית עצמה, והמשנה בשביעית דמתיר כל הספיחין מיירי בירקות דגדלו בששית. והתוס' בסוגיין קידושין ב: ד"ה אתרוג שוה הביאו את שיטת רבינו נסים והוסיפו דלפי רבינו נסים לא רק שאין איסור ספיחין בירקות דגדלו בששית אלא דגם אין להם קדושת שביעית, וז"ל ותירץ דבההיא דמס' שביעית דקתני כל הספיחים מותרין מיירי בספיחים של ערב שביעית שנכנסו בשביעית דכיון שגדלו רובן בששית הם כשל ששית ומותרין אף לסחורה עכ"ל. ומבואר דלפי רבינו נסים קדושת שביעית והאיסור ספיחין הן תלויין זה בזה, ולכן בגדלו בששית אין איסור ספיחין וגם אין איסור סחורה. א"כ שיטת רבינו נסים סותרת את שיטת הר"י המובא בהמשך התוס' דחילק בין איסור ספיחין שחל ע"י גידול ובין קדושת שביעית דחלה ע"י לקיטה. וצ"ע על התוס' בפסחים שהביא את שתי השיטות בלי להעיר שהן חלוקות.

5 ונראה לפרש דהתוס' בפסחים ס"ל כהתוס' בר"ה ד"ה אחר גמר פרי דבירקות לא אזלינן בתר לקיטה ממש אלא בתר גמר הגידול, וז"ל אחר גמר פרי - אין זה אחר לקיטה דזמנין דנגמר לפני ר"ה ונלקט אחר ר"ה וכל ירק נמי הולכין בו אחר גמר פרי אלא דנקיט בכל דוכתי בתר לקיטה משום דלקיטה תכף לגמר פרי עכ"ל. והתוס' בפסחים ס"ל דאף קדושת שביעית חלה בגמר הגידול כמו התוס' בר"ה, ואילו האיסור דספיחין חל ע"י הזריעה ורוב גידול.

6 ולפי זה יוצא שאין מחלוקת בין הר"י לבין רבינו נסים. דהר"י דחילק בין איסור ספיחין לבין קדושת שביעית איירי בירקות שזריעתן ורוב גידולן היו בששית אבל גמר גידולן היה בשביעית. ולכן איסור ספיחין דתלוי בזריעה ורוב הגידול לא חל על הירקות כי רוב גידולן היו בששית. אבל קדושת השביעית דתלויה בגמר הגידול חלה על הירקות. ורבינו נסים איירי בירקות דכל גידולן היו בששית ורק לקיטתן היו בשביעית. ולכן אין להם איסור ספיחין וגם לא חלה עליהן קדושת שביעית כי אפי' גמר גידולין היו בששית. ויש לדייק דרבינו נסים איירי בגוונא שכל גידול הירקות היו בששית ורק הלקיטה היתה בשביעית מלשונו, וז"ל דהתם מיירי בספיחים שגדלו בששית בהיתר ונכנסו בשביעית ונשתהו עד לאחר הביעור עכ"ל. הלשון "ונשתהו" משמע שכל הגידול היה בששית ורק נשארו מחוברין תוך השביעית.

7 אמנם נראה שהתוס' בסוגיין חולקים בזה על התוס' בפסחים. דהרי התוס' בסוגיין כתבו דירקות של ששית שהמשיכו לגדול בשביעית מותרין בסחורה מכיון דאזלינן בתר רוב הגידול שהיה בששית. ולפי מה שביארנו, התוס' בפסחים סבורים דבמקרה כזה חלה קדושת שביעית על הירקות דהרי המיעוט האחרון דהגידול גמר הפרי היה בשביעית.

8 תוד"ה מה ירק.

9 בענין קביעות שנת האתרוג לתרו"מ ולשביעית

10 א שיטת הרמב"ם בענין קביעות שנת האתרוג לתרו"מ ולשביעית

11 התוס' התקשו להבין למה באתרוג יש דינין חלוקין, דבנוגע לשביעית הולכין בתר חנטה ואילו למעשרות הולכין בתר לקיטה, והעלו התוס' ב' פירושים. לפי הפירוש הראשון בעצם אף לגבי שביעית הולכין באתרוג בתר הלקיטה כמו לגבי מעשרות מכיון שהאתרוג גדל על רוב מים. אלא דיש חומרא מדרבנן דהולכין גם בתר החנטה כדי לנהוג בו קדושת שביעת מדרבנן. ובתירוץ השני התוס' נקטו ההיפך, דבעצם אין לחלק באילנות, וגם באתרוג ראוי ללכת בתר החנטה לכל דבר. אלא דלגבי מעשרות שכל חיובו באילנות מדרבנן בעלמא, חז"ל תיקנו שדינו יהיה בתר לקיטה כמו ירק. וברור שהפירוש השני שייך רק לשיטות הסוברות דפירות האילן פטורות ממעשרות מדאורייתא, אבל להרמב"ם פ"ב מהלכות תרומות הל"א, ופ"א מהלכות מעשרות הל"ט ודעימיה דסבורים דיש חיוב מעשר מדאורייתא בפירות האילן החילוק הנ"ל לא קיים. ויש לעיין בפסקי הרמב"ם בסוגיא דידן.

12 הרמב"ם פסק את דינו של האתרוג לגבי מעשרות ושביעית בשני מקומות. בהלכות מעשר שני ונט"ר פרק א הל"ה-ו כתב וז"ל וכן האתרוג בלבד משאר פירות האילן הרי הוא כירק והולכין אחר לקיטתו בין למעשר בין לשביעית, כיצד אם נלקט בשלישית אחר ט"ו בשבט מפרישין ממנו מעשר עני אע"פ שנגמרה בשנייה וכן אם נלקט ברביעית קודם ט"ו בשבט מפרישין ממנו מעשר עני, נלקט ברביעית אחר ט"ו בשבט מפרישין ממנו מע"ש ואף ע"פ שהולכין אחר לקיטתו אתרוג בת ששית שנכנסה לשביעית אפילו היתה כזית ונעשית כככר חייבת במעשרות עכ"ל. ומבואר בדבריו דעיקר דין דאתרוג הוא ללכת בתר הלקיטה אלא דבמקרה של אתרוג דששית שנכנסת לשביעית עדיין יש חיוב מעשר. ועיין בהלכות שמיטה ויובל פרק ד הלי"ב דהרמב"ם הביא את חיוב המעשר דאתרוג בת ששית שנכנסת לשביעית כחומרא וז"ל הירק בשעת לקיטתו, והאתרוג אפילו היה כפול קודם ר"ה ונעשה כככר בשביעית חייב במעשרות כפירות ששית, ואפילו היה כככר בששית הואיל ונלקט בשביעית הרי הוא כפירות שביעית, ומתעשר כפירות ששית להחמיר עכ"ל.

13 ונראה מדברי הרמב"ם האלו דמעיקר הדין באתרוג תמיד אזלינן בתר הלקיטה. אלא דיש חומרא מדרבנן ללכת בתר החנטה לענין שביעית, ולכן אתרוג דחנט בששית ונלקט בשביעית חייב במעשרות מדרבנן כבת ששית. ונמצא דבעצם הרמב"ם סובר כמו הדעה הראשונה דהתוס' דאתרוג בת ששית דנלקטת בשביעית חייב במעשרות מדרבנן.

14 ונראה להוסיף דמכיון דלגבי קדושת שביעית מחמירין ללכת גם בתר החנטה אזי י"ל דהחומרא שייך גם לאתרוג של שביעית דנכנסת לשמינית. כלומר, דמדאורייתא אין באתרוג דנלקט בשמינית קדושת שביעית כלל כי מעיקר הדין אזלינן בתר הלקיטה. אלא דמכיון דהחנטה היתה בשביעית עצמה לכן יש להחמיר מדרבנן ולנהוג בו קדושת שביעית, כמו דיש להחמיר דאין קדושת שביעית באתרוג דחנט בששית.

15 ואם כנים הדברים, יש להקשות על החומרא באתרוג ללכת גם בתר החנטה לגבי קדושת שביעית, דלמה לא מחמירים באתרוג של שנה שניה שנכנסת לשנה שלישית לחייבו גם במעשר שני בנוסף למעשר עני. כלומר, דלגבי קביעת שנת המעשרות ברור מדברי הרמב"ם שהולכין רק בתר הלקיטה ולא בתר החנטה בכלל. ואם לגבי אתרוג של ששית שנכנסת לשביעית נוהגים בה קדושת שביעית וגם מחמירים להפריש תרו"מ, למה בכל אתרוג בת שתי שנים למה לא נותנים עליו החומרות של שתי השנים.

16 ונראה לתרץ שהרמב"ם סובר שרק מחמירים ללכת בתר החנטה כל זמן שהחומרא אינו סותר את עיקר פסק ההלכה ללכת בתר הלקיטה. דהיינו, אתרוג של ששית שנכנסת ונלקטה בשביעית מעיקר הדין חל עליה קדושת שביעית. וכשחז"ל החמירו לחייבה בתרו"מ, החומרא הויא בהלכה אחרת של חיובי תרו"מ ולא בהלכות קדושת שביעית עצמה. ולכן החיוב דתרו"מ מוגדר כחומרא ולא כסתירה לעצם הקדושה. משא"כ באתרוג של שנה שניה שנכנסה ונלקטה בשלישית, כל מהות של הדין דבתר לקיטה אזלינן חל לגבי שנת מעשרות – לחייבה במעשר עני ולא במעשר שני. ולכן החומרא ללכת גם בתר החנטה לחייבה אף במעשר שני יגרום לתרתי דסתרי בפסק, ולכן חז"ל לא החמירו ללכת גם בתר החנטה לגבי קביעת שנת המעשר.

17 ב פטור פירות שביעית מתרו"מ

18 ויש להקשות על שיטת הרמב"ם דאיך יתכן דאתרוג של ששית שנכנסת לשביעית חייבת במעשרות – הלא הפרי מוגדר מעיקר הדין כאתרוג של שמיטה דהפקר לכל והפקר פטור מתרו"מ, והיאך החמירו דחייבין בתרו"מ. ועיין באור שמח פרק א מהלכות מעשר שני ונט"ר הל"ה דנקט דמעיקר הדין הפירות פטורין מתרו"מ אלא דיש חומרא דרבנן בעלמא להפריש.

19 אמנם יתכן לבאר יותר דאע"פ דיש לאתרוג קדושת שביעית ע"י לקיטה בשביעית, מ"מ הפטור דתרו"מ אינו חל עליהם. די"ל דלא כל פרי שנכנס לשביעית הוי הפקר מתחילת השנה. דהרי פסק הרמב"ם פרק ה מהלכות שמיטה ויובל הלט"ו דאסור לתלוש ולאכול פירות שביעית עד שהגיעו לשיעור עונת המעשרות, וז"ל אין אוספין פירות שביעית כשהן בוסר שנא' תאכלו את תבואתה אינה נאכלת עד שתעשה תבואה, אבל אוכל מהן מעט בשדה כשהם פגין כדרך שאוכל בשאר שני שבוע, ולא יכניס לאכול בתוך ביתו עד שיגיעו לעונת המעשרות עכ"ל. והביאור בזה הוא דקדושת שביעית וחלות שם הפקר חל על הפירות רק מאז שהגיעו לגמר בישולם ויש להם שם פרי. וא"כ יתכן דכשהרמב"ם פסק דאתרוג של ששית שנכנסת לשביעית חייב במעשרות הוא איירי רק באתרוג לפני גמר בישולו דעדיין לא חל עליו ההפקר דקדושת פירות שביעית.

20 אבל התירוץ הזה אינו הולם את פסקי הרמב"ם בהלכות תרו"מ. דהרי פירות לפני עונת המעשרות עדיין לא נכנסו לפרשת תרו"מ עד כדי כך דההפרשה אפי' אינה חלה כלל כדמבואר בדברי הרמב"ם פרק ב' מהלכות תרומה הל"י וז"ל הלקט והשכחה והפאה של עכו"ם חייבין בתרומה ומעשרות, אא"כ הפקיר, וכן התבואה והזיתים שלא הביאו שליש פטורין מן התרומה ומן המעשרות, ומניין יודע כל שזורעה ומצמחת בידוע שהביאה שליש, עבר והפריש מתבואה וזיתים שלא הביאו שליש אינה תרומה עכ"ל. וא"כ לא יתכן לומר דהרמב"ם איירי באתרוג לפני השיעור דעונת המעשרות דאינו הפקר, כי לא שייך שיחול חיובי תרו"מ לאתרוג כזה, ואפילו מדרבנן.

21 ונראה לתרץ דלא כל פרי הפקר פטור מתרו"מ. דאיתא ברמב"ם פרק ב מהלכות תרומה הלי"ב לפי גירסתנו וז"ל הפקיר קמה וזכה בה ועבר והפריש ממנה תרומה ה"ז תרומה, אבל אם הפקיר שבלים וזכה בהן ועבר והפריש מהן תרומה אינה תרומה עכ"ל. דהיינו שהפטור דהפקר מתרו"מ חל ומפקיע חלות ההפרשה רק כשהתבואה דהפקר היתה בתלוש. אבל אם התבואה הופקר כשעדיין במחובר וזכה בהם לפני התלישה, אז פטור ההפקר חל אבל לא בכל תקפו, ולכן אם הפריש מהתבואה ההפרשה חלה. לפי הגירסא הזאת יוצא שפטור ההפקר חל, לכל הפחות לפטור מחיוב הפרשה, על כל פירות מאז שהגיעו לעונת המעשרות. אולם עיין בהשגת הראב"ד שם וז"ל הפקיר קמה וזכה בה וכו'. א"א לא שיהא חייב אלא שאם הפריש הוי תרומה כדאמרינן במפקיר את כרמו והשכים בבקר ובצרו שהוא פטור מן המעשר ומפרש בירושלמי מה בין קמה לשבלין קמה עד שלא הפקירם עבר והפריש מהם תרומה אינה תרומה וכשהפקירם לא הפקיע מהם כלום שבלים אי עבר והפריש מהם הרי זו תרומה הילכך כשהפקירם הפקיע אותם מן התרומה ונפטרו ודוקא כשלא עשה מהם גורן אבל עשה מהם גורן חייבין ואפילו בעיר עכ"ל. ומבואר בדברי הראב"ד שהיה לו גירסא אחרת ברמב"ם, דיש חיוב להפריש היכא דהפקיר במחובר וזכה בה.

22 ועכשיו נחזור לדברי הרמב"ם לגבי אתרוג של ששית שנכנסת לשביעית. ונראה דכמו כל פירות שביעית, חלות שם הפקר חל על האתרוג במחובר, ואם אדם תולש את האתרוג הוא זוכה בו. וההלכה לגבי פרי דהפקר במחובר תלוי בשתי גירסאות בהרמב"ם. דלפי גירסתנו הפרי בעצם פטור מתרו"מ, אלא דאם הוא רוצה להפריש אזי חלות שם תרומה או של מעשר חל על הפירות. ולפי זה אולי אפשר לדחוק דבאמת הרמב"ם אינו מחייב אתרוג של ששית דנכנסת לשביעית במעשרות, אלא כוונת דבריו היא דאם תולש את האתרוג וקרא עליו שם אזי ההפרשה חלה. אבל זה דוחק גדול בלשון הרמב"ם דהאתרוג "חייבת במעשרות". אמנם לפי גירסת הראב"ד ברמב"ם, דהפקר במחובר אינו משפיע כלל לגבי החיוב של תרו"מ, אזי פסק הרמב"ם לגבי אתרוג דששית דנכנס לשביעית מובן היטב. כי אתרוג דששית דמחובר בשביעית שחל עליו חלות קדושת שביעית דמופקר לכל בשביעית לא חל עליו הפטור הפקר מתרו"מ וניתן לומר דחייב במעשרות.

23 אמנם ביאור זה בנוגע לחיוב מעשרות באתרוג של ששית שנכנסת לשביעית תלוי באשלי רברבי. דהרי יש לעיין בפטור פירות שביעית מתרו"מ אם יסודו מדין הכללי דהפקר פטור מתרו"מ, או דהוי פטור מיוחד דשמיטה. ונראה דהתירוץ הנ"ל אתי שפיר לפי הצד הראשון שפירות שביעית פטורים מתרו"מ מאחר שהם מופקרים לכל, ולכן היכא שההפקר אינו גורם פטור במחובר שפיר מובן דהם חייבים בתרו"מ. משא"כ לפי הצד השני ששנת השמיטה עצמה מפקיע את החיוב דתרו"מ, נמצא שאין היכי תמצא שפרי עם חלות קדושת שביעית יתחייב בתרו"מ.

24 ולכאורה נראה מדברי הרמב"ם פרק ו מהלכות מתנות עניים הל"ה שהפטור מתרו"מ בשביעית תלוי בדין הפקר, שכתב וז"ל שנת השמטה כולה הפקר ואין בה לא תרומה ולא מעשרות כלל לא ראשון ולא שני ולא מעשר עני עכ"ל. ומשמע מדבריו דהטעם ד"אין בה לא תרומה ולא מעשרות" נעוץ בתחלת ההלכה ד"שנת השמטה כולה הפקר". אבל באמת נראה דבנוסף לפטור הפקר יש פטור מיוחד של שנת השמיטה, דהתורה לא כללה את השנה השביעית בסדר השנים של תרו"מ. ולפי זה י"ל שאין בכלל מחייב של תרו"מ בשנת השמיטה. ויש לדחות את הראיה מהרמב"ם הנ"ל די"ל שאין כוונתו לנמק את הפטור של פירות שביעית מתרו"מ בדין דהפקר, אלא שרצה להוכיח שאין חיוב להפריש תרו"מ מהדין של "תשמטנה ונטשתה" דמחייב את הבעלים שלא לטפל בתבואה כלל. וי"ל דהחיוב לעזוב את התבואה כולל חיוב לנהוג בהם הפקר וגם לעזוב אותם מהפרשת תרו"מ.

25 ונראה דיתכן דפירות שביעית רק פטורים מתרו"מ מדין מיוחד של שביעית ולא שייך להם הפטור הכללי של הפקר. דיש לומר דהפטור דהפקר מתרו"מ אינו חל ע"י זה שהפירות נמצאים במצב של הפקר, וחל עלייהו חלות הפקר, אלא דהפטור חל ע"י מעשה ההפקרה. וא"כ בשביעית שהפירות מופקרים ממילא מדין אפקעתא דמלכא לא שייך הפטור הכללי של הפקר, ומשו"ה בעינן דין פטור מיוחד של פירות שביעית מתרו"מ. לפי זה אין ציור של פירות שביעית שחייבים בתרו"מ, וא"כ הדרא קושיא לדוכתא למה לפי הרמב"ם יש חיוב מדרבנן לעשר אתרוג של ששית שנכנסת לשביעית.

26 ועוד יש להעיר דאפילו אם נתעקש לומר דלפי רהיטת לשון הרמב"ם הנ"ל בהלכות מתנות עניים הפטור של פירות שביעית מתרו"מ יסודו מהדין דהפקר, עדיין יתכן דאין להפקר דשביעית אותם דינים של הפקר דעלמא. דהרי הגר"מ זצ"ל הוכיח מדברי רש"י ראש השנה טו. ד"ה אמר ליה אביי דהפטור דפירות שביעית מתרו"מ הוא משום דהפירות הויין הפקר, אבל אין הפטור חל מדין פטור הכללי דהפקר אלא דחל כדין מיוחד דהפקר דשביעית. דעיין בלשונו של רש"י שם שכתב, וז"ל דהפקרא דשביעית פטר לה ממעשר, כדתניא במכילתא ואכלו אביוני עמך ויתרם תאכל חית השדה, מה חיה אוכלת ופטורה מן המעשר - אף אדם פטור עכ"ל. והגר"מ זצ"ל העיר דרש"י כתב ב' דברים: א דפירות שביעית פטורין מתרו"מ מדין הפקר, ב רש"י ציין לפסוק מיוחד בדיני שביעית. ומזה דרש"י צירף את הפטור דחל מדין הפקר עם פסוק מיוחד בדיני שביעית, משמע דאע"פ דהפטור מתרו"מ תלוי בזה דהפירות הם הפקר, מ"מ אין הפטור חל מדין פטור הפקר דעלמא, אלא מדין מיוחד דהפקר דשביעית פוטר את הפירות מתרו"מ. ולפי זה יתכן לומר דהפטור החדש הזה דהפקר דשביעית חלוק בדיניו מהפטור הכללי דהפקר בעלמא, ואע"פ דהפטור הכללי דהפקר אינו שייך לפי גירסת הראב"ד בהפקר בקמה, מ"מ י"ל דהפטור המיוחד דהפקר דשביעית כולל גם הפקיר קמה וזכה בו. וא"כ, אפי' אם הפטור דפירות שביעית מתרו"מ חל מדין הפקר, שוב צ"ע פסק הרמב"ם בחיוב מעשרות באתרוג דשביעית שנכנס לשביעית, כי לפי"ד הגר"מ זצ"ל מסתבר דאין היכי תמצא דחסר להאתרוג את הפטור המיוחד דהפקר דשביעית, וצ"ע.

27 למעוטי חליפין וכו' ואשה בפחות משוה פרוטה לא מקניא נפשה.

28 בענין חליפין בקידושין

29 א שיטת רש"י

30 הגמרא מעלה בהו"א דאשה נקנית בחליפין כמו בכסף אבל למסקנא נקטינן דאין אשה נקנית בחליפין. והראשונים נחלקו בפירוש השו"ט בגמרא. רש"י כתב ג: ד"ה לא מקניא וז"ל דגנאי הוא לה הלכך בטיל לה לתורת חליפין בקידושין ואפילו בכלי שיש בו שוה פרוטה אי יהיב לה בלשון חליפין עד דיהיב לה בתורת לשון קנין או קיחה או קידושין עכ"ל. הראשונים הבינו ברש"י דאשה אינה מתרצה בחליפין, כי חליפין שייך בדבר שאינו שוה פרוטה. והקשו עליו כמה קושיות:

31 א ר"ת ג. תוד"ה ואשה הביא דברי רש"י והקשה עליו, וז"ל וקשה לר"ת דא"כ פשטה ידה וקבלה תתקדש בפחות מש"פ עכ"ל. ר"ל שאם כל החסרון בחליפין הוא דעת האשה, א"כ צ"ע למה הקידושין אינן חלין כשהיא אומרת דהיא רוצה בכך.

32 ב תוס' שם הקשו עוד דמשמע מרש"י דבאמת ראוי ללמוד כל אופני קידושי אשה מקנין שדה אלא דיש חסרון מיוחד בחליפין כי גנאי הוא לה. וא"כ למה קנין חזקה דמועיל בשדה אינו מועיל בקידושין.

33 ג הרמב"ן ג. ד"ה למעוטי הקשה דאם יש גנאי מיוחד בכלי דאין בו שוה פרוטה למה הקידושין פסולים אם עשו החליפין בכלי דיש בו שוה פרוטה. דהרי בהיכי תמצי כזה אין גנאי, וז"ל וכן הא דאמרינן חליפין איתנהו בפחות משוה פרוטה ואשה בפחות מש"פ לא מקניא נפשה ופרש"י דגנאי הוא לה, נימא בפחות משוה פרוטה ליתנהו אבל בפרוטה איתנהו, ומה שאמר הרב ז"ל הלכך בטל תורת חליפין בקדושין איני יודע למה בטל, כיון שבפחות משוה פרוטה לא נתבטלו מחמת פסול קנייתן אלא מחמת קפידתה של אשה עכ"ל.

34 ונראה לתרץ דרש"י אינו מתכוון לגנאי ודעת האשה הפרטית עכשיו כשהיא מקבלת את הסודר. אלא דר"ל דיש חסרון בעצם הדעת קידושין בחליפין. שהרי בקנינים יש ב' דינים בדעת מקנה: א דעת להקנות בכלל ב דעת להקנות בדרך מעשה קנין מסויים. ויש להוכיח שצריך דעת גם למעשה קנין מסויים מגמ' בב"ב עו: דמביאה מימרא דאביי ורבא דמסירה קונה ברה"ר. ואח"כ יש ברייתא דהתנאים פליגי איך לקנות ספינה ברה"ר – רבי סבר שהיא נקנית במסירה, אבל חכמים סבורים "עד שימשכנה מרה"ר לסימטא". והגמ' מקשה וז"ל לימא אביי ורבא דאמרי כרבי, רשב"ם - דאמר ספינה נקנית במסירה ברשות הרבים ולא כרבנן דאילו רבנן לית להו מסירה קונה ברשות הרבים דמשום הכי אמרי לא קנה עד שימשכנה מרשות הרבים לסימטא והיכי שבקי רבנן ואמרי כרבי אמר רב אשי אי דאמר ליה לך חזק וקני הכי נמי רשב"ם - והוא לקחה ואחז בה דהיינו מסירה כולי עלמא לא פליגי דקני דודאי נקנית במסירה ברשות הרבים הכא במאי עסקינן דאמר ליה לך משוך וקני, מר סבר קפידא רשב"ם - לא גמר להקנותו אלא במשיכה ולא במסירה שאם ירצה מוכר יוכל לחזור בו כל זמן שלא משכה זה לרשותו, ומר סבר מראה מקום הוא לו רשב"ם - אי בעית אפילו למשכה מיד לרשותך לך משוך דהא במסירה אקניתיה לך עכ"ל. לפי מסקנת הגמ' רבי והחכמים פליגי באומדן דעת המוכר, אם כשהוא אומר לך משוך וקני הוא רוצה להקנות את הספינה רק ע"י קנין משיכה או דאין לו קפידא בכך.

35 ויוצא מהגמ' דנחלקו התנאים במקרה ההוא באומדן דעת דמוכר, אבל אם לו יצוייר דידעינן דהמקנה מקפיד דוקא להקנות על ידי משיכה והקונה עושה מעשה קנין אחר, אזי כו"ע מודו דהקנין אינו חל. ומבואר מזה דכדי להקנות צריך לא רק דעת להקנות בדרך כלל, אלא גם דעת להקנות על ידי מעשה קנין מסויים.

36 ונראה לבאר שיטת רש"י בפסול חליפין לקידושין על פי היסוד הנ"ל. האשה הויא הדעת מקנה במעשה הקידושין ולכן היא צריכה שני הסוגים של דעת מקנה – דעת להתקדש בכלל - וגם דעת להתקדש בדרך קנין מסויים. ובהיכי תמצי של קידושין ע"י חליפין דנעשה לדעתה בודאי יש לה החלק הראשון של דעת מקנה, דהיינו דיש לה דעת להתקדש באופן כללי. אולם על פי דין קנין חליפין מופקע מדעת האשה בנוגע למעשה המסויים דקידושין וגדר הדברים יתבאר בסמוך, ולכן בחליפין חסר החלק השני של דעת מקנה. ובזה מסולקת קושיית הר"ת דלמה יש חסרון בדעת האשה אם היא מסכימה להתקדש ע"י חליפין. כי כוונת רש"י היא דחליפין מופקע מהדין השני של דעת מקנה, ולא שהדבר באמת תלוי בדעתה ולכן גם אם בשעת הקידושין היא פשטה את ידה וקיבלה החליפין, הקידושין אינן חלין. ובזה מסולק אף את הקושיא השלישית דהרמב"ן על רש"י, כי ההפקעה הזאת מדעת האשה להתקדש בחליפין כולל כל סוגי חליפין מכיון שהוא מעשה קנין שאפשר לעשות בדבר שאין בו שו"פ.

37 ולפי המבואר יוצא דלדעת רש"י, יש ב' דינים בצורך לשוה פרוטה בקידושין: א שוה פרוטה הויא שיעור בקנין כסף כמו בכל התורה כולה, ב שוה פרוטה הויא שיעור בדעת האשה בקידושין, דקנין שיכול לחול בלי שוה פרוטה מופקע מהדעת מקנה דקידושין.

38 ולגבי הקושיא הב' על רש"י, דלמה לפי רש"י אין קנין חזקה מהני בקידושין, נראה לתרץ דרש"י סובר כמו שיטת ר"ת בהו"א של הגמרא. דר"ת עצמו ביאר דהגמ' ידעה דההיקש בין שדה עפרון לקידושי אשה הוא רק לגבי קנין כסף ולא לגבי שטר וחזקה. אלא דבהו"א הגמ' נקטה דחליפין הוי בכלל קנין כסף ולכן ס"ד דקנין חליפין נכלל בההיקש, אבל אין הו"א כלל דשאר קניני שדה יועילו בקידושין.

39 וכל זה בהו"א של הגמ' אבל רש"י ור"ת נחלקו בפירוש המסקנא. דלפי ר"ת כמו שיתבאר בסמוך, הגמרא חוזרת מההו"א ומסיקה דקנין חליפין הוי חלות שם קנין אחר מקנין כסף. ומאידך רש"י סובר דגם למסקנא חליפין קונה מטעם קנין כסף ואין איפוא חסרון בקנין חליפין עצמו לקנות קידושין, אלא דיש חסרון מצד דעת האשה.

40 ויש להוכיח דרש"י נקט דחליפין חל מטעם קנין כסף גם מדבריו במקום אחר. דנחלקו הראשונים אם אפשר לשחרר עבד כנעני ע"י חליפין. התוס' גיטין לט: ד"ה משום דייקו מהגמ' בגיטין דעבד יוצא לחירות ע"י קנין חליפין וביארו וז"ל משום דחליפין דמו לכסף וכל היכא דכסף קני חליפין נמי קני לבר מאשה משום דבפחות משוה פרוטה לא מקניא נפשה עכ"ל. ואילו הרמב"ם פ"ה מהלכות עבדים ה"ג פסק דחליפין אינו מהני בשחרור עבד כנעני, וז"ל אמר לו שלא בכתב הרי את בן חורין הרי את של עצמך אע"פ שהעידו עליו עדים בב"ד ואע"פ שקנו מידו עדיין לא נשתחרר שאין העבד יוצא לחירות אלא בכסף או בשטר או בראשי איברים עכ"ל. והראב"ד שם השיג וז"ל א"א דבר זה אינו מחוור שהקניין הרי הוא ככסף וכו' עכ"ל. יוצא דלפי התוס' והראב"ד קנין חליפין מועיל לשחרור עבד כנעני כי חליפין חל מדין קנין כסף. ונראה דגם רש"י שם ד"ה מאן דחזא נקט דאפשר לשחרר עבד ע"י חליפין וז"ל שאלו חליפין הן בקנין סודר דקונה ככסף דכתיב שלף איש נעלו עכ"ל. ונמצא דרש"י לגבי שחרור עבד אזיל לשיטתו בסוגיא דידן, דחליפין מועיל במקום דבעינן קנין כסף כי חליפין קונה מטעם קנין כסף.

41 ולפי זה יש לבאר את שיטת רש"י בענין גנאי האשה. דיש לעיין לפי השיטות דחליפין קונה מטעם כסף מהו גדר הדברים. דלכאורה פשיטא דכסף וחליפין הוו שני קניינים שונים כי יש להם דינים שונים. למשל, חליפין קונה אפילו בפחות משו"פ ב"מ מז. לעומת קנין כסף דחל רק בשו"פ. ועוד, שבקנין כסף קונין בכל דבר דשוה פרוטה דהרי שוה כסף ככסף, ומאידך בחליפין בעינן חפצא חשוב, ונחלקו האמוראים אם בעינן דוקא כלי או דגם קונין בפירות, ואפילו למ"ד דקונין בפירות בעינן פרי שלם. ומכיון שיש כל החילוקים האלו בין קניני חליפין וכסף, צ"ע אליבא דרש"י והראב"ד מהו גדר הדברים דחליפין חל מדין כסף.

42 ונראה לבאר דלפי רש"י והראב"ד יש ב' דינים בקנין כסף: א קנין כסף דחל מדין תשלומין, ב וקנין כסף דחל בלי תשלומין אלא ע"י מעשה נתינת "חפצא של כסף". דהנה קנין כסף דעלמא חל מדין תשלומין ומשו"ה הכסף צ"ל שוה פרוטה, דפחות משוה פרוטה אינו ממון ואין בו חלות שם תשלומין. ומשו"ה בקנין כסף דעלמא אמרינן שוה כסף ככסף, דגם שוה כסף הוי חלות תשלומין עבור החפץ שקונה. ואילו קנין סודר הוי מעשה קנין הנעשה בחפצא דכסף אך בלי חלות של תשלומין, ומשו"ה קנין סודר חל בכלי אפילו בפחות משוה פרוטה, דהתורה קובעת דכל כלי שלם מהווה חפצא של כסף לענין קנין חליפין. ומבואר ג"כ למה לא כל שוה כסף מועיל לקנין סודר, דבעינן חלות שם כלי כדי להיות מוגדר כחפצא חשוב דכסף.

43 ובזה גם נראה לבאר הא דדין כלי לקנין סודר אינו דומה לדין כלי בטומאה וטהרה. דיעויין בתוס' ב"מ מו: ד"ה ופירי דס"ל דשור ופרה נחשבים לכלים לענין קנין סודר מפני דמשתמשים בהם "לטעון משוי ולחרוש", כלומר, דגדר החפצא של כלי בקנין סודר הוא כל דבר שמשתמשין בו. והנה בדין טומאת כלי בעינן כלי מעשה כדמבואר ברמב"ם פרק ח מהל' טומאת כלים הל"א-ה דהיינו שנגמר ועומד למלאכתו, שיש לו צורת כלי וגם שהבעלים כבר יחדוהו למלאכתו. ונראה דחלות שם כלי לקנין סודר חלוק מחלות שם כלי בכהת"כ ומטומאה וטהרה, כי בקנין סודר בעינן דבר חשוב להחשב לחפצא של כסף. וכל דבר דמשמתמשין בו נחשב כדבר חשוב לפעול את הקנין. ומכל זה מבואר דהא דחליפין חל מדין כסף אינו חלות דין קנין כסף מדין תשלומין אלא דחל מדין מעשה קנין בחפצא של כסף.

44 ולפי זה נראה לבאר את יסוד הגנאי דיש לאשה לקבל קידושין ע"י חליפין, דהרי בקידושי כסף דעלמא האשה מקבלת שוויות מסויים ולכן יש לה דעת מקנה לקידושין. אמנם בחליפין היא רק מקבלת חפצא דכסף דאינו מוגדר כחלות שם ממון בדינים אחרים. ולכן אפילו אם יש לה דעת להתקדש באופן כללי, מ"מ עפ"י דין אין לה דעת להתקדש בדרך המסויים של חליפין, וחסרה איפוא חלק מהדעת שלה לקידושין.

45 ב שיטת התוס' בגיטין דף לט:

46 ביארנו בדעת רש"י דאע"פ דחליפין קונה מדין כסף ולכן ס"ד שחליפין יועיל בקידושין, למסקנא קיי"ל דחליפין אינו מהני בקידושין מכיון דיש חסרון בדעת האשה. ברם אפשר לבאר את השיטות האחרות דסוברות דחליפין חל מדין כסף תוס' גיטין לט:, הראב"ד בפרק ה מהלכות עבדים הל"ג באופן אחר, דחליפין פסול לקידושין לא רק מחמת דיש חסרון בדעת האשה אלא משום דיש חסרון בעצם הקנין. דיש לומר דעד כאן לא אמרינן דחליפין קונה מדין כסף אלא לפעול חלות קנין בדיני ממונות. אבל לא שמענו דחליפין ככסף גם לפעול חלות קנין באיסור והיתר. וא"כ, היות דחלות קידושין אינה חלות דין בדיני ממונות אלא חלות דין קנין דחל באיסור והיתר, מובן למה חליפין אינו מהני לקידושין אע"פ דבדרך כלל אמרינן דחליפין קונה מדין כסף. ולפי זה צ"ל דהתוס' והראב"ד סברי דחלות השחרור דעבד כנעני הוי בעיקר חלות בדיני ממונות, ולפיכך אפשר לומר שם דחליפין קונה מדין כסף כמו בסתם מקח וממכר. ונמצא דחלוק עיקר חלות קידושין דחל כחלות איסורין מחלות שחרור דבעצם הוי חלות קנין דחל בדיני ממונות דממילא גורם לכמה נ"מ בעיניני איסור והיתר.

47 ג שיטת ר"ת

48 עיין בתוספות ד"ה ואשה בפחות וז"ל לכך נראה לר"ת דגרסי' בפחות משוה פרוטה לא מקניא ולא גרס נפשה דלא בקפידא תליא מילתא אלא ה"ט משום דגמר קיחה קיחה משדה עפרון דכתיב ביה כסף ובפחות משוה פרוטה לא מיקרי כסף וכו' ומשני חליפין איתנהו בפחות משוה פרוטה וא"כ אינם מטעם כסף אלא קנין אחר הוא עכ"ל. לפי ר"ת, בהו"א של הגמ' חליפין כלול בקנין כסף, אבל מסקנת הגמ' היא דמכיון דמצינו קנין חליפין בפחות משוה פרוטה, חליפין הוי קנין ששונה מכסף ולכן אינו מהני לקידושין דצריך קנין כסף דוקא.

49 ויש להקשות על פירוש ר"ת מהגמ' לקמן ו: בענין מתנה על מנת להחזיר. דמסקנת הגמ' שם היא דמתנה על מנת להחזיר הוי קנין כסף בכהת"כ חוץ מקידושין, וז"ל אלא אמר רב אשי בכולהו קני לבר מאשה לפי שאין אשה נקנית בחליפין, א"ל רב הונא מר בריה דרב נחמיה לרב אשי הכי אמרינן משמיה דרבא כוותיך עכ"ל. ומבואר בגמ' דיש קשר בין החסרון דחליפין בקידושין להחסרון דמתנה ע"מ להחזיר בקידושין. ורש"י שם ד"ה אלא אמר רב אשי וז"ל ודאי בכולהו אמר רבא דקונה לבר מאשה כו' והאי לחליפין דמי כקנין בסודר דאינו אלא אוחז בה ומחזירו עכ"ל. ונראה בדעת רש"י דכמו דהחסרון בחליפין הוא בדעת האשה ע"פ דין גם במתנה ע"מ להחזיר יש חסרון בדעת האשה לקידושין. אבל לפי ר"ת דהחסרון בחליפין הוא דאינו חלות קנין כסף בכלל, לכאורה קשה איך זה שייך למתנה ע"מ להחזיר דמהני לקנין כסף בכהת"כ.

50 ונראה לתרץ שר"ת מפרש מסקנת הגמרא במתנה ע"מ להחזיר כמו התוס' שם ו: ד"ה לבר מאשה וז"ל ונראה לר"י דלאו חליפין הוא ומדרבנן הוא דלא הוו קידושין לפי שדרך העולם להחזיר חליפין והני כעין חליפין דמי ואתי למימר אשה נקנית בחליפין הילכך אפקעינהו רבנן לקידושין מינה עכ"ל. לפי התוס' מתנה ע"מ להחזיר הוי רק פסול מדרבנן לקידושין, גזירה אטו קידושין ע"י חליפין. וא"כ, לפי ר"ת אין קשר כלל בין הפסול דאורייתא של חליפין דהוי משום דאינו קנין כסף, לפסול מתנה ע"מ להחזיר שהוא פסול רק מדרבנן בלבד.

51 ועיין בשלטי הגיבורים א. בדפי הרי"ף אות ג דהביא מהרי"ד דהפסול דחליפין בקידושין שייך רק בשני אופנים: א היכא דהיא צריכה להחזיר הסודר, ב דהוא מתחייב לה מנה ע"י נתינת הסודר לה ודעתה להתקדש במנה דהוא חייב לה. אבל אם הסודר שו"פ והוא משאיר את הסודר אצלה והיא רוצה להתקדש בסודר, אזי היא מקודשת אע"פ דהוא נתן לה את הסודר בתורת חליפין, וז"ל שאם דעת האשה הוא להתקדש בתפישת הקנין לבד שהוא כנף בגדו ויש בו שוה פרוטה הרי זו מקודשת, ולא אמרו שאין האשה נקנית בחליפין אלא כשדעתה להתקדש במנה ונותן לה קנין כדי לקיים הקדושין והוא יתחייב לה המנה עכ"ל. ועיין בבית שמואל סימן כט סק"ב דדייק דהתוס' חולקים על כל זה וס"ל דהיא אינה מקודשת כל עוד דהסודר ניתן לה בתורת חליפין. וצ"ע בביאור יסוד פלוגתתם.

52 ונראה לבאר דלפי ר"ת שיטת התוס' מבוארת היטב, דהרי קידושין צריך להעשות בתורת קנין כסף ולמסקנת הגמ' קנין חליפין הוי קנין אחר לגמרי. וא"כ אפי' אם הסודר נשאר אצלה עדיין קנין חליפין אינו יכול לפעול חלות הקידושין. אבל לפי רש"י דלמסקנת הגמ' חליפין הוא מדין כסף והחסרון הוי בדעת האשה ולא באופן הקנין, יש להסתפק בענין הזה. דמצד אחד יש לומר דמכיון דהסודר נשאר אצלה ויש לה דעת לקידושין, ממילא אין כאן גנאי ואין חסרון בדעתה הפרטית וגם בדעת ע"פ דין, והיא מקודשת. אבל מצד שני י"ל דכל עוד דהוא מזכיר השם דקנין חליפין עדיין ע"פ דין אין לה דעת לקידושין, וצ"ע.

53 ד שיטת הרמב"ם

54 הרמב"ם לא ביאר בהדיא את הטעם דחליפין פסול לקידושין. אבל יש לדייק את פירושו לסוגיא דידן מדבריו בדין מתנה ע"מ להחזיר פ"ה מהל' אישות הלכ"ד וז"ל האומר לאשה הרי את מקודשת לי בדינר זה על מנת שתחזיריהו לי אינה מקודשת בין החזירה בין לא החזירה, שאם לא החזירתו הרי לא נתקיים התנאי, ואם החזירתו הרי לא נהנית ולא הגיע לידה כלום עכ"ל. ומשמע מלשון הרמב"ם "לא נתקיים התנאי", "לא הגיע לידה כלום" שהוא חולק על התוס' הנ"ל וסובר דקידושין במתנה ע"מ להחזיר אינו חל מדאורייתא. ונמצא, דאע"פ דמתנה ע"מ להחזיר מועיל לקנין כסף ונחשב כנתינת כסף בכל התורה כולה כדמבואר לקמן ו:, מ"מ לגבי קידושין מתנה ע"מ להחזיר אינו מהני מדאורייתא, משום דבעינן שתגיע הכסף לידה בשעת הקידושין ושתהנה ממנו.

55 ומצינו דבר דומה בפסק הרמב"ם פ"ה מהל' אישות הלי"ג בענין המקדש במלוה דאינה מקודשת, שכתב וז"ל המקדש במלוה אפילו היתה בשטר אינה מקודשת, כיצד כגון שהיה לו אצלה חוב דינר ואמר לה הרי את מקודשת לי בדינר שיש לי בידך אינה מקודשת, מפני שהמלוה להוצאה ניתנה ואין כאן דבר קיים ליהנות בו מעתה שכבר הוציאה אותו דינר ועברה הנאתו עכ"ל. ומבואר דטעם הפסול לפי הרמב"ם הוא משום דבעינן "דבר קיים ליהנות בו". ובזה שונה קידושין ממקח וממכר דלגבי מכירת קרקע פסק הרמב"ם פ"ז מהלכות מכירה הל"ד דאפשר לקנות קרקע בחוב. וכל זה מורה דלגבי קידושין בנוסף לשם כסף דבכהת"כ בעינן נמי שתקבל האשה הנאה מהכסף, ומשום כך קידושין במתנה ע"מ להחזיר ובמלוה פסולים. ויש לעיין בגדר הדברים.

56 ונראה לפרש דגדר הצורך דשו"פ של כסף קידושין אליבא דהרמב"ם דומה לגדר שו"פ דכסף קידושין אליבא דרש"י. דלעיל אות א' ביארנו דלפי רש"י בנוסף לדין כסף בכל התורה כולה, יש דין מיוחד בקידושין שקנין שמועיל בפחות משו"פ מופקע מדעתה לקידושין. וכמו"כ, י"ל דלפי הרמב"ם יש להאשה דעת לקידושין רק אם מגיע דבר קיים לידה והיא מקבלת הנאת שו"פ. דהרמב"ם סובר דזה הוי החסרון במתנה ע"מ להחזיר, והגמ' השווה את הפסול במתנה ע"מ להחזיר לפסול בחליפין. כלומר, דאפי' אם הוא נותן לה דבר דמהני לקנין כסף בכהת"כ, מ"מ יש דין מסוים בקידושין דכל שאינה מקבלת לידה הנאת שוה פרוטה אזי מופקע מדעתה לקידושין.

57 אך נראה שיש לפרש את הרמב"ם ורש"י באופן אחר. דלפי הפירוש הראשון יש דין מיוחד בדעת האשה בכסף קידושין דלא קיים במכר, רש"י כדאית ליה והרמב"ם כדאית ליה. אבל לכאורה, אם קידושי כסף נלמד מקנין כסף דקרקע קשה לחלק ביניהם באופן יסודי לגבי הצורך בדעת המקנה. ולכן נראה לפרש דבאמת הדין דכסף קידושין שוה לכסף קנין דשדה וכל מה דנצרך לאחד נצרך גם לשני. דכמו דבעינן שוה פרוטה ממש בקידושין ומפני זה חליפין בכלי דאין בו שו"פ פסול לקידושין, כמו"כ בעינן שו"פ ממש בקנין כסף וראוי לפסול חליפין מטעם כסף בכלי פחות משו"פ. אלא דבקניני ממון המקנה הוי הבעלים על הקנין ולכן אם הוא מרוצה בחפץ שאין בו שוה פרוטה הרי הוא יכול לקבלו לקנין בלי שיעור פרוטה. אבל לגבי קידושין האשה איננה הבעלים על המעשה קידושין או על האישות שלה ואין לה את הכח לקבל פחות משו"פ בתורת כסף קנין. ולכן לגבי קידושין בעינן לקיים את ההלכה מעיקר הדין, דהיינו שוה פרוטה ממש. ומשו"ה, אע"פ דעל פי דין יש הגדרה אחת לחלות שם כסף לגבי קידושין ובקניני ממון, מ"מ חלוקים הן בדיניהם, וכלי פחות משו"פ מועיל בחליפין מדין כסף ואינו מועיל בקידושין.

58 ובזה מסולקת קושיית התוספות על רש"י, למה קידושין אינן חלין כשפשטה ידה וקבלה פחות משוה פרוטה. דהיינו, מכיון שהיא אינה הבעלים על המעשה קידושין אין לה את הכח להחשיב חפצא שאינו שו"פ להיות כשוה פרוטה. מאידך, בקנין בדיני ממונות הסכמת המקנה יכול להחשיב דבר שאין בו שוה פרוטה להיות דינו כשו"פ.

59 ועל פי היסוד הזה יש לתרץ עוד קושיא דהקשו על שיטת רש"י, דצ"ע למה אין פודין הקדש ומע"ש ע"י חליפין. דבשלמא לפי ר"ת דלפי מסקנת הגמרא חליפין אינו מטעם כסף, מסתבר דבעינן קנין כסף כדי לפדות הקדש ומע"ש. אבל לפי רש"י שחליפין מטעם כסף, וכל הטעם דחליפין אינו מועיל לקידושין הוא משום דין מיוחד בקידושין, קשה למה חליפין לא יועיל לפדיון הקדש ומע"ש. ולפי הביאור השני שביארנו לעיל בדעת רש"י נראה לתרץ דפדיון הקדש ומע"ש דומים לקידושין. דלגבי הקדש הגזבר אינו הבעלים על ההקדש ועל המעשה פדיון כדי שיהא לו הכח לוותר על השיעור דפרוטה, ובנוגע למע"ש אין שום מקנה כלל. ולכן, אפילו אם חליפין מטעם כסף אין חליפין מועיל לפדיון כי חסר דעת הבעלים להחשיב חפצא שאינו שו"פ להיות כשו"פ.

60 וכמו כן יש לבאר את שיטת הרמב"ם לגבי החילוק בין קידושין לבין קנין כסף דמקח וממכר לגבי מתנה ע"מ להחזיר והלוואה. דבאמת, מתנה ע"מ להחזיר והלואה אינם ראויים לפעול קנין גם בקנין כסף דמקח וממכר כי המקנה צריך לקבל הנאת שוה פרוטה. אלא דבמקח וממכר המקנה הוי הבעלים על הקנין ולכן יש לו את הכח לקבל חפצא שיש בו שו"פ בתורת קנין אפילו אם הוא אינו מקבל את ההנאה. מאידך בקידושין האשה אינה הבעלים על מעשה הקידושין ולכן חוזרים להעיקר הדין דהיא צריכה לקבל הנאה דפרוטה.

61 ואם כנים הדברים, יוצא נ"מ לפי הרמב"ם היכא דהמקנה של הקרקע אינו יודע שהוא מקבל את הכסף בתורת מתנה ע"מ להחזיר. דלפי דברינו, מתנה ע"מ להחזיר מועיל בשאר קנינים רק משום דיש הסכמה מצד המקנה לקבלו לקנין אפילו אם הוא אינו מקבל שוה פרוטה דהנאה. אבל אם המקנה אינו יודע שהוא צריך להחזיר הכסף אזי אין לו דעת מיוחדת לקבלו בתורת קנין כסף. ויוצא שחסר בכסף קנין, והמכירה אינה חלה.

62 ולפי היסוד הנ"ל, יש לחקור מה הדין אם נתן מתנות כהונה לכהן במתנה ע"מ להחזיר בע"כ דכהן. דבגמ' לקמן ו: מבואר דמתנה ע"מ להחזיר מועיל במתנות כהונה. וגם יתכן דנתינה בע"כ דכהן מהני במתנות כהונה. ויש לעיין מה הדין כשיש שניהם ביחד, דהיינו מתנה ע"מ להחזיר בע"כ דכהן, ולפי מש"נ י"ל דלא יצא ידי הנתינה. די"ל דהא דמתנה ע"מ להחזיר מועיל במתנות כהונה הוי רק מכח הסכמת הכהן. ואם הכהן אינו רוצה לקבל את המתנה ע"מ להחזיר אזי בעינן חלות שם כסף דנצרך מעיקר הדין, דבעינן קבלת הנאת פרוטה למקבל דחסר במתנה ע"מ להחזיר.

63 והנה לעיל בשיעורים ביארנו ב. בענין כסף וממון אות א' דשיטת הרמב"ם היא דכלי פחות משו"פ נחשב ככסף בכהת"כ. וכדמוכח מפסק הרמב"ם פ"ז מהל' מעילה הל"ו דאפשר לפדות הקדש עם כלי פחות משו"פ. וצ"ע דהרי הרמב"ם פסק פ"ד מהל' אישות הלי"ט שקידושין בכלי פחות משו"פ חל רק מספק, וז"ל המקדש בפחות מפרוטה אינה מקודשת, קידשה באוכל או בכלי וכיוצא בו ששוה פחות מפרוטה הרי זו מקודשת בספק וצריכה גט מספק שמא דבר זה שוה פרוטה במקום אחר, הא למדת שכל המקדש בשוה כסף אם היה שוה פרוטה באותה המדינה הרי אלו קידושי ודאי ואם אינו שוה פרוטה הרי אלו קידושי ספק עכ"ל. וצ"ע מאי שנא דבכהת"כ כלי פחות משו"פ דינו ככסף ולגבי קידושין יש ספק בדבר.

64 ולכאורה התירוץ תלוי בשני הפירושים בביאור שיטת הרמב"ם בדין קידושין במתנה ע"מ להחזיר בהלוואה ובחליפין. דלפי הפירוש הראשון נתבאר דהרמב"ם סובר דיש דין מיוחד בקידושין של קבלת הנאת שו"פ דלא קיים בכהת"כ, ולפי"ז מבואר היטב למה כלי פחות משו"פ אינו מועיל בקידושין. דהרי אפילו אם הכלי נחשב ככסף מעליא בכהת"כ סוף כל סוף האשה לא קיבלה הנאת שו"פ ואין לה דעת קידושין. אולם לפי הפירוש השני בדעת הרמב"ם דבאמת בכהת"כ גם בעינן קבלת הנאת פרוטה, אלא דהיכא דיש בעלים על הקנין הבעלים יכולים להסכים דקבלת פחות מהנאת פרוטה גם כן מועיל, הסתירה עדיין קשה. דהרי ביארנו לעיל דפדיון הקדש דומה לקידושין בזה שאין שם בעלים על הקנין ולכן אין אפשרות לוותר על ההגדרה המלאה של חלות שם כסף, דהיינו קבלת הנאת שוה פרוטה. ולפי זה אם כלי פחות משו"פ מועיל בפדיון הקדש לפי הרמב"ם צ"ל שכלי פחות משו"פ נחשב כפרוטה מעליתא ונחשב כאילו הקדש קיבל הנאת פרוטה. וא"כ, צ"ע למה כלי פחות משו"פ אינו מועיל בקידושין.

65 ונראה שיש לפרש את הרמב"ם באופן שלישי. דעד כאן ביארנו את שיטת הרמב"ם דמתנה ע"מ להחזיר חליפין ומלוה לא מהני לקידושין א כדין בדעת האשה, או ב כדין כללי בהגדרת כסף קנין. אבל לא חילקנו בין הגדרת כסף קנין במקח וממכר לבין הגדרת כסף קנין בקידושין. אך נראה דיש לחלק ולומר דהם ב' דינים שונים, דהגדרת כסף קנין במקח וממקר הוא שו"פ או כלי, ולגבי כסף קידושין יש דין מיוחד דכסף הקידושין צ"ל שו"פ המהנה את האשה.

66 ובביאור הדין דכסף קידושין מעצם הגדרתו ולא רק כדין בדעת האשה צריך להיות כסף של הנאה, נראה דיש לחלק בין ב' סוגי דינים דחלין ע"י נתינת כסף. דכתב הרמב"ם פרק ב מהלכות עבדים הל"א וז"ל עבד עברי שמכרוהו ב"ד והמוכר עצמו נקנה בכסף ובשוה כסף ובשטר עכ"ל. והמשנה למלך דייק דהרמב"ם השמיט חליפין, ומשמע דאין ע"ע נקנה בחליפין. ומסתבר דכמו דאין עבד עברי נקנה בחליפין כמו"כ אינו נקנה במתנה ע"מ להחזיר, דהרי הגמ' לקמן ו. השווה ביניהם. וגם מסתבר דכמו דאין ע"ע נקנה בחליפין ובמתנה ע"מ להחזיר, גם אינו נקנה בכלי פחות משו"פ. דכבר מצינו אצל קידושין דיש להשוות ג' דרכי קנין האלו.

67 ולפי"ז מבואר דלדעת הרמב"ם יש חילוק בין מקח וממכר דקונה בחליפין ובמתנה ע"מ להחזיר, בכלי פחות משו"פ ובמלוה, לבין קידושין וקנין עבד עברי דלא מהני בדרכים האלו. ומסתבר דהפסול בדרכים האלו קשור לדין חדש של כסף, דהיינו דבעינן חלות שם כסף של הנאה. ונראה לבאר דהיכא דהכסף פועל חלות איסורין כגון בקידושין ובעבד עברי, אז חל הדין המיוחד דבעינן חלות שם כסף של הנאה. משא"כ במכירה דהכסף פועל אך ורק חלות בדיני ממונות אזי אין צורך לכסף של הנאה ואפשר לקנות בכל הדרכים הנ"ל.

68 ויש להטעים את ההבדל הזה ע"פ מה שנתבאר בשיעורים לקמן ז. בענין עבד כנעני, ז: בענין חצייך בחצי פרוטה דבקידושין הכסף אינו דין במעשה קנין עצמו, דמעשה קנין כסף פועל את הקנין דקידושין, אלא דהכסף הוי הלכה בקבלת האשה המתקדשת, כלומר דאם האשה המהווה הדעת מקנה בקידושין מקבלת שו"פ אזי חלין הקידושין. ולפיכך לא קפדינן באם המקדש נתן כסף שו"פ כל עוד דהדעת מקנה, דהיינו האשה, מקבלת כסף שוה פרוטה, ועיין בשיעורים לקמן דיש כמה נ"מ בזה. ולפי"ז מבואר למה מתנה ע"מ להחזיר פסול בקידושין, דאע"פ דהמקדש נותן שו"פ אבל יש חסרון בקבלת האשה וביכולת שלה ליהנות ממה שהיא קיבלה. ויתכן לומר דהיכא דכסף גורם חלות איסור אזי י"ל דגדר הדין הוא דקבלת המקבל גורמת את חלות האיסור ולא נתינת הכסף מהנותן. ועיין עוד בזה לקמן ו: בענין מתנה ע"מ להחזיר.

69 ולפי זה יוצא יסוד בגדר דין פדיון הקדש. דהרי הרמב"ם פסק דכלי פחות משו"פ מהני לפדיון הקדש, ולפי החילוק הנ"ל כלי פחות משו"פ מהני רק בקנין בדיני ממונות. וצ"ל דאע"פ דחלות איסור הקדש מסתלק ע"י הפדיון, מ"מ עיקר הפדיון הוא מעשה קנין בדיני ממונות, וחילול האיסור דהקדש נעשה ממילא.

70 ה שיטת הגר"ח זצ"ל בחליפין

71 הגר"ח זצ"ל היה רגיל לפרש פסול חליפין בקידושין באופן אחר על פי שיטתו ביסוד דקנין סודר. דהגר"ח זצ"ל נקט שיש חילוק בין יסוד דין קנין סודר ליסוד דין קנין של שאר קנינים. בשאר קנינים הקנין חל בעיקר על ידי מעשה הקנין, אלא דיש תנאי דבעינן גמירת דעת של המקנה. משא"כ בחליפין הקנין חל רק ע"י גמירת הדעת אלימתא של המקנה, והמעשה דהעברת הסודר רק מורה על גמירת הדעת. ולפי זה, מסקנת הסוגיא דידן מבוארת היטב כפתור ופרח. דבקידושי אשה בעינן מעשה קנין דקיחה וכמו שיש בקנין כסף דעלמא, ולא סגי בקנין שחל מכח דעת מקנה אלימתא. ולכן אפילו אם קידושי אשה נלמדו מקנין שדה, קנין חליפין אינו מועיל לקידושין.

72 ולפי"ז נראה לבאר נמי את פסק הרמב"ם פ"ה מהלכות עבדים הל"ג דעבד כנעני יוצא לחירות דוקא בכסף ובשטר ולא ע"י קנין סודר. דלעיל הבאנו דעת התוס' והראב"ד דחליפין מהני לשחרור עבד כנעני כי חליפין הוי חלות שם קנין כסף. אמנם לפי"ד הגר"ח זצ"ל בגדר יסוד הדין דקנין חליפין נראה לבאר דהרמב"ם סובר דחליפין אינו מועיל לשחרור עבד כנעני מכיון דשחרור עבד כנעני בעי מעשה קנין, ואילו חליפין הוי קנין דחל ע"י דעת מקנה גרידא. ונראה שזו היא כוונת הריטב"א קידושין כב: ד"ה תנא אף בחליפין בענין קנין סודר לשחרור עבד כנעני. דהריטב"א הביא את מחלוקת הראשונים הנ"ל האם אפשר לשחרר עבד כנעני ע"י קנין חליפין ודן בזה באריכות. ואחר כל זה חידש הריטב"א דיש לחלק בין הדין קנין ממון שחל בעבד כנעני לבין קנין האיסור שבו, וז"ל ואפשר עוד לומר דודאי עבד קונה עצמו בחליפין לקנין ממון שבו אבל לא לקנין איסור שבו, שאין הקנין אלא לקיים הדברים ודברים לא מהני בעבד כנעני לקנין איסור שבו אלא בעינן שטר או כסף שפודה עצמו לגמרי וכו' כן נראה לי וכן דנתי לפני מורי נר"ו עכ"ל. הריטב"א סובר דקנין חליפין לא מהני לקנין איסור כי "אין הקנין אלא לקיים דברים". ונראה לבאר כוונת הריטב"א עפ"י יסודו של מרן הגר"ח זצ"ל ביסוד דין קנין חליפין, ש"לקיים דברים" פירושו דהקנין נגמר רק ע"י גמירת דעת המקנה ולא ע"י מעשה קנין. והריטב"א הסיק מהסוגיא דידן דלקנין איסור בעינן קנין שחל ע"י מעשה.

73 והנה יש להביא כמה ראיות לשיטת הגר"ח זצ"ל ביסוד דין קנין חליפין:

74 א עיין בתוס' לקמן סה: ד"ה לא איברו סהדי אלא לשקרי שכתבו בשם ר"ת דלא צריך עדות לקיום הדבר בקנין סודר. ועיי"ש בתוס' הרא"ש שתמה על עצם דיונו של ר"ת, מדוע צריכים בכלל ראיות דא"צ עדות, דמה לי קנין סודר ומה לי קנין משיכה וחזקה וכו'. אכן התוס' במס' סנהדרין ו. ד"ה צריכה קנין הביא דהריב"ם מתחילה היה רגיל לפרש דבעינן עדות לקיום הדבר בחליפין עפ"י הגמ' בב"ב מ. דקנין בפני שנים. ועיין ברמב"ם פ"ה מהל' מכירה ה"ט וז"ל זה הקנין ר"ל קנין סודר אין צריך להיות בפני עדים, אלא אם היה בינו ובין חבירו קנה וכו' אין צריך עדים, וכיון שקנה הקונה בדרך אחד מן הדרכים שקונין בהם, בין בהגבהה, בין במשיכה בין במסירה, בין בקנין בין בכסף, בין בשטר או בחזקה, קנה ואע"פ שאין שם עדים עכ"ל. ובהשגות כתב וז"ל א"א אין הכל מודים בקנין עכ"ל. וכ"ה בשיט"מ לב"ב מ. בשם הראב"ד שכתב לחלק בין חליפין דסודר לבין חליפין דשוה בשוה, דבחליפין דסודר בעינן עדות לקיום הדבר, משא"כ בחליפין דשוה בשוה. וצריך להבין אליבא דשיטת הראב"ד והריב"ם, מ"ש קנין סודר מכל שאר קניני ממון, דדוקא בחליפין ס"ל דצריכין עדות לקיום הדבר.

75 וביאר מרן הגר"ח זצ"ל דבשאר קנינים איכא מעשה קנין דמהווה הסיבה לחלות הקנין, משא"כ בחליפין דהמעשה רק מורה על גמירת דעת אלימתא של המקנה ומכח גמירת הדעת האלימתא הזו חל הקנין. ומאחר דחליפין הוי חלות הקנאה מדעת, ניתן לומר דבעינן עדות לקיום הדבר דהוי דין בדעת. כלומר, דכל היכא דבעינן דעת אלימתא כדי לגרום קנין או חלות אזי יש דין דבעינן עדות לקיום הדבר, כדי להעלות הדעת ממדריגת דעת בעלמא למדריגת דעת אלימתא.

76 ב יעויין בגמ' בבא מציעא מז. דנחלקו האמוראים אי בעינן בסודר כליו של קונה או כליו של מקנה. ולחד דיעה בתוס' גיטין מ. סוד"ה משום חל הקנין או בכליו של קונה או בכליו של מקנה. וסברתם צ"ב. ולפי"ד הגר"ח זצ"ל נראה לבאר דס"ל דיסוד המעשה של מסירת הכלי אינו אלא סימן להראות שיש כאן דעת מקנה שלימה, דעצם מהות קנין חליפין הוי הקנאה מדעת ומשו"ה חל הקנין בין בכליו של קונה ובין בכליו של מקנה כי שניהם יכולים לגרום את הדעת. משא"כ בשאר קנינים דעצם מעשה הקנין יוצר ופועל את חלות הקנין ולכן צריך מעשה מסוים.

77 ג עיין בשו"ע חו"מ סימן קצה ס"ו וס"ז דפסק דבכל שאר הקנינים אפשר לחזור בהם רק בתוך כדי דיבור אבל בקנין סודר ניתן לחזור בו כל זמן שעסוקים באותו ענין. ונראה דה"ט, דבכל שאר אופני הקנין, מעשה הקנין פועל ויוצר את חלות הקנין, ועל מעשה א"א לחזור אלא בתוכ"ד. משא"כ בקנין סודר הקנין חל מדין הקנאה מדעת, וי"ל דכל זמן שעסוקים באותו ענין חשיב כאילו עוד לא נחלטה ולא נקבעה אותה הדעת השלימה דקנין חליפין.

78 ד ונראה עוד דקנין סודר חלוק משאר קנינים, דהנה קיי"ל דקניני קרקע אינם מועילים לקנות מטלטלין, וקניני מטלטלין אינם מועילים לקנות קרקע עיין בנתיבות המשפט ריש סימן קצו שייסד דין זה עפ"י הגמ' בגיטין כב. ורק קנין סודר הוא הקנין היחידי המועיל בין בקרקע ובין במטלטלין. וקנין סודר שאני משאר קנינים דמועיל אף ליצור התחייבות ושעבודי ממון וכדכתיב בספר רות "לקיים כל דבר". ונראה דהטעם בזה הוא משום דקנין סודר אינו מעשה קנין קרקע או מעשה קנין מטלטלין, אלא הוי סימן שחלה גמירת דעת שלימה, והקנין חל מדין הקנאה מדעת, ומשו"ה שאני קנין סודר שחל בין בקרקע ובין במטלטלין ומועיל נמי ליצור התחייבות.

79 ה ולפי"ז ביאר הגר"ח זצ"ל את פסק הרמב"ם פכ"ט מהל' מכירה ה"ט שכתב דאע"פ שתקנו חכמים שבקטן שהגיע לעונת הפעוטות שמקחו מקח וממכרו ממכר במטלטלין מ"מ חליפין לא מהני בקטן, וז"ל אם קנו מיד הקטן וכו' לא קנה הלוקח וכו' ואין קנין מיד הקטן כלום, שהקנין בשטר ואין העדים חותמים אלא על שטר של אדם גדול עכ"ל. וכתב המגיד משנה וז"ל לפי שסתם קנין לכתיבה עומד, וכל שאינו ראוי לכתיבה אינו קנין עכ"ל. ודבריו צ"ע דלכאורה הא דסתם קנין לכתיבה עומד היינו דאיכא אומדנא דמוכח דדעתו של המקנה בסודר לכתוב שטר וא"כ במקום שאי אפשר לכתוב שטר, כגון בקטן שאינו בר דעת ליצור שטרות אפילו מדרבנן, מדוע נאמר שאף קנין סודר לא חל.

80 ונראה דהדין דסתם קנין לכתיבה עומד אינו אומדנא בעלמא, אלא דהוי דין בדיני שטרות וחליפין. דקיי"ל דשטר צריך להיות נכתב מדעת המתחייב, דבלא"ה הוא פסול מדין מפיהם ולא מפי כתבם עיין בתוס' כתובות כ. ד"ה ור' יוחנן. ועיין בגמ' במס' ב"ק צח: בדין השורף שט"ח של חבירו וז"ל אי דאיכא סהדי דידעי מאי הוה בשטרא לכתבו ליה שטרא מעליא עכ"ל. ומשמע דלא בעינן דעת המתחייב חדשה כדי לכתוב שטר חדש. ועיין בתוס' במס' סנהדרין כט: ד"ה הודה בסוף הדיבור וז"ל התם שאני שכבר היה לו שטר דאין לו להפסיד כחו עכ"ל. ומבואר דלא בעינן דעת המתחייב בעד כל שטר פרטי במיוחד, אלא מכיון שהיתה דעת המתחייב בשעת כתיבת השטר הראשון ניתן לכתוב שטר שני בלי דעת מתחייב חדשה.

81 ונראה דזוהי נמי שיטת המגיד משנה דס"ל דמאחר דלא בעינן דעת המתחייב עבור כל שטר, א"כ י"ל דאפילו אם לא התכוון לשטר כלל, מאחר שחלה דעת המתחייב עבור הקנין כותבין שטר אף שלא מדעתו. ונראה דזהו יסוד הדין דסתם קנין לכתיבה עומד, דהיינו דקנין חליפין זקוק לדרגה של דעת אלימתא יותר מדעת מקנה פשוטה שבשאר קנינים – דהיינו דבחליפין בעינן דעת המתחייב. ומכיון שיש דעת המתחייב אלימתא זו על הקנאת הממון שפיר כותבין שטר גם שלא מדעתו, משא"כ בשאר קנינים כמו קנין כסף או חזקה שאין דעת המקנה דעת אלימתא של דעת המתחייב אלא דעת מקנה פשוטה, ולכן אינם עומדים לכתיבה בלי דעת מתחייב מפורשת.

82 וטעמא דמילתא הוא כנ"ל דדוקא בקנין חליפין בעינן דעת אלימתא דהויא דעת המתחייב ולא סגי בדעת מקנה דעלמא כמו בשאר קנינים. דהרי קנין סודר שאני, דבאמת אין בנתינת כליו של קונה אל המקנה מעשה קנין, אלא יסוד חלות הקנין הוא משום דבסודר חלה גמירת דעת אלימתא של הקנאה. והקנין חל מכח דעת מקנה אלימתא, והדעת דחלה בקנין סודר הויא דעת המתחייב, דהיא הדעת הכי אלימתא בקנינים והיא הדעת היוצרת שטרות.

83 ולפי"ז מבואר שפיר דברי הרמב"ם, דהא דהתקינו חכמים בקטן שהגיע לעונת הפעוטות שמקחו מקח וממכרו ממכר במטלטלין, היינו שמעשה קנין דקטן מועיל להחיל קנין עפ"י דין מעשה קנין, דתיקנו שיחול קנין קטן אע"פ שאין לו דעת מקנה דעלמא. אולם בחליפין אין הקנין חל מדין מעשה קנין כלל אלא מדין הקנאה מדעת, ולכן לא תיקנו החכמים שיועיל קנין סודר דקטן, שהרי סוכ"ס קטן אינו בר דעת. ובסודר הלא כל עצמו של הקנין אינו אלא מחמת שיש בו חלות דין דעת המתחייב, וקטן אינו בר דעת המתחייב כלל.

84 ונראה דלהוכיח יסוד זה שגופו דקנין סודר הוא חלות דין הקנאה מדעת, הביא הרב המגיד הדין דסתם קנין לכתיבה עומד שהוא דין בדיני שטרות כנ"ל ולא סתם אומדנא בעלמא. ור"ל דכמו שאין חותמים אלא על שטר של אדם גדול ולא של קטן משום דלשטר בעינן דעת אלימתא דדעת המתחייב ולא דעת מקנה בעלמא, ה"ה בסודר בעינן הך דרגה אלימתא של דעת המתחייב וזה הוי גופו של קנין סודר. ולפיכך בקטן שאין לו דעת לא שייך תקנה דרבנן שהקטן יקנה בשטר או בסודר.

85 ו ועיין בתוס' בבא מציעא יא: ד"ה מקומו שכתבו דחליפין אינו קונה בשכירות ובשאלה, וכן פסק השו"ע חו"מ סימן קצה סעיף ט. וצ"ב מדוע ס"ל דלא מהני חליפין בשכירות ושאלה. ולפימש"נ יתכן דס"ל דבשכירות אין למשכיר דעת אלימתא דאין דעתו אלא להשכיר את תשמישי החפץ ולא את גוף החפץ, וקנין חליפין חל רק היכא דאיכא דעת אלימתא וגמורה.

86 ז עיין בתוס' קידושין כו: ד"ה וה"ג דמביא שיטת רבינו שמעיה דקנין סודר מועיל רק בפני הקונה, ואדם אחר אינו יכול לתת הסודר למקנה ולזכות בעד הקונה, וז"ל מכאן מדקדק ה"ר שמעי' דאין מועיל קנין סודר אלא בפני הקונה שלכך לא הקנה לו בחליפין ע"י אחר שלא היה מועיל כלום כיון דליתיה למקבל מתנה בפנינו עכ"ל. וצ"ב טעמו של דבר, דלמה לא נאמר זכין לאדם שלא בפניו בקנין סודר כמו בשאר קנינים. ונראה לתרץ עפ"י היסוד של הגר"ח זצ"ל דמכיון דקנין חליפין חל ע"י דעת מקנה אלימתא, אזי י"ל דיש למקנה דעת כזו רק בפני הקונה. אמנם אם אין הקונה בפני המקנה, אין למקנה דעה גמורה להקנות ולא סגי בדעת מקנה בעלמא.

87 ח בדרך כלל קיי"ל דקנין המועיל לישראל אינו מועיל לעכו"ם, וכל קנין דמועיל לעכו"ם אינו מועיל לישראל בכורות יג.. אבל התוס' לקמן ג. ד"ה ואשה חידשו דחליפין הוא היוצא מן הכלל דקונה לישראל ולעכו"ם. ונראה לבאר דהתוס' אזלי לשיטתם. דר"ת הסיק דחליפין אינו מטעם כסף, ויש לפרש דס"ל כמו יסוד הגר"ח זצ"ל הנ"ל. וא"כ יש לפרש שהגמ' בבכורות איירי רק בשאר קנינים, דהיינו דמעשה קנין שקונה לישראל אינו קונה לעכו"ם. אבל חליפין שפועל על ידי דעת מקנה אלימתא הויא פרשה אחרת ולכן חליפין קונה לישראל ולעכו"ם.

88 ולפי כל הנ"ל יש להקשות בדעת הרמב"ם בפסול חליפין לקידושין. דהרי הוכחנו לעיל דהרמב"ם סובר כהגר"ח זצ"ל ביסוד קנין חליפין. א"כ לכאורה לשיטתו יש טעם מעליא לפסול חליפין בקידושין וכמו שהגר"ח זצ"ל עצמו ביאר, דהיינו דבקידושין בעינן מעשה קנין, ולכן קנין חליפין דהוי חלות קנין מדעת מקנה אלימתא אינו מועיל לקידושין. וצ"ע אליבא דהרמב"ם למה ליה לגמרא לבאר את הפסול דמתנה ע"מ להחזיר בקידושין ע"י השוואה לחליפין והצורך לכסף דהנאה. וצע"ג בזה.

89 ונראה שע"פ יסודו של הגר"ח זצ"ל יתכן לבאר דברי רש"י בסוגיא דידן באופן אחר. דלעיל אות א' הוכחנו דרש"י סבור שחליפין מטעם כסף ולכן אפשר לשחרר עבד כנעני בקנין חליפין כמו בקנין כסף. וביארנו דיש ב' דינים דקנין כסף – חלות דין תשלומין שחל בקנין כסף דעלמא וחלות דין נתינת חפצא דכסף בקנין חליפין. אולם נראה דיש לבאר את השיטה דחליפין חל מדין קנין כסף באופן אחר. דאין הפשט דחליפין עצמו חל כסוג אחר דכסף, אלא דקנין כסף וקנין חליפין בעצם הוו שני קנינים שונים לגמרי. אלא דכל היכא שאדם נותן כלי לחבירו כדי לקנות בו בקנין חליפין, יש שני קנינים שונים דחלין בבת אחת - קנין כסף דחל ע"י נתינת הכלי, וקנין חליפין דחל ע"י דעת המקנה שחל מחמת נתינת הכסף. ולפי זה י"ל דבאמת סברת הראשונים דנקטו דיש לשחרר עבד הכנעני בקנין חליפין אינו משום דס"ל דקנין חליפין עצמו מועיל לשחרר עבד, אלא דס"ל דלעולם בחליפין קנין כסף וקנין חליפין חלין בבת אחת, והדין כסף שבו מועיל לשחרר את העבד ולא החליפין. דא"צ דעת פרטית לעצם מעשה הקנין דשחרור, אלא רק דעת כללית לחלות הקנין, ומכיון דיש דעת כללית לשחרר את העבד חל השחרור בקנין כסף שעשה בלי דעת מיוחדת לקנין כסף.

90 ויתכן שזה גם ביאור השקלא וטריא דסוגיא דידן לגבי חליפין בקידושין. דאין הפשט בהו"א דחליפין עצמו מהני לקידושין. אלא דבכל קנין חליפין יש גם קנין כסף דחל בבת אחת בנפרד. ואפילו אם דעת הבעל לחליפין בלבד, ע"פ דין הוא מקדש את האשה בשני דרכים שונים – ע"י קנין כסף וע"י קנין חליפין. ואע"פ דחליפין אינו מהני בקידושין, הגמ' נקטה בהו"א דכשהמקדש רוצה לקדש בנתינת כסף בתורת חליפין באמת הקידושין חלין ע"י הקנין כסף שנכלל במעשיו.

91 ולפי זה י"ל דנחלקו רש"י ור"ת בביאור מסקנת הגמרא. דר"ת נקט דהגמ' חזרה לגמרי מהסברא דחליפין חלין מטעם כסף, ולפי המסקנא המעשה דנתינת כסף צריך לחול או מדין קנין כסף או מדין קנין חליפין. ולכן כשיש למקדש דעת לחליפין ולא לכסף המעשה דהעברת הכלי חל רק מדין חליפין שאינו מועיל לקידושין.

92 אמנם נראה דלרש"י גם לפי המסקנת הגמ', מעשה קנין אחד יכול לחול בשני דרכים שונים. ורש"י פירש משום דחליפין אינו מועיל משום דגנאי הוא לה, אבל נראה דיתכן להציע פירוש אחר, דאע"פ דהקידושין ראויין לחול על ידי הקנין כסף שנכלל במעשה של נתינת הכלי, מ"מ הצד של החליפין שיש בנתינת הכלי פוסל לקידושין. כלומר, שאין הדין דקנין חליפין רק אינו מועיל לקידושין, אלא שע"פ דין חליפין מהוה סתירה למעשה קידושין ופוסל אותו, ואפי' אם המעשה ראוי לפעול לקידושין מדין קנין כסף שבו. ונראה דהביאור בזה הוא ע"פ דברי הגר"ח זצ"ל הנ"ל. דבשאר קנינים הקונה שנותן הכסף או מושך או מגביה עושה את המעשה קנין. אבל בחליפין אע"פ דהקונה נותן את הסודר למקנה מ"מ אין לזה חלות שם מעשה קנין כמו בשאר קנינים, מכיון שהקנין חל ע"י דעת המקנה. ובקידושין בעינן כי יקח ולא כי תלקח, שהקנין צריך לבוא מצד האיש הקונה ולא מצד האשה המקנה, ואם האשה המקנה משותפת למעשה קידושין זה פוסל את הקידושין. ולכן, אע"פ שמעשה נתינת הכלי מהאיש לאשה בתורת קידושין יכול לחול מצד קנין כסף שבו, עדיין הצד של חליפין הוי פוסל וסתירה למעשה הקידושין. ואולי זוהי גם כוונת רש"י שכתב "עד דיהיב לה בתורת לשון קנין או קיחה או קידושין" שהוא צריך לפעול הקיחה דקידושין ולא היא.

93 ו קנין ע"י דעת מקנה אלימתא בשאר קניינים

94 והנה מצינו עוד דינים מלבד מחליפין שדעת מקנה אלימתא גרידא יכול לגרום חלות התחייבות ואפילו בלי מעשה קנין. למשל עיין לקמן ט: דאבי החתן והכלה מקנים ממון זה לזה ע"י אמירה בלבד, וז"ל דאמר רב גידל אמר רב כמה אתה נותן לבנך כך וכך לבתך כך וכך עמדו וקדשו קנו, הן הן הדברים הנקנים באמירה עכ"ל. ומבואר בגמ' דע"י האמירה בלבד הם מתחייבים זה לזה. ועוד מצינו דאפי' אפשר להקנות חפצא בעין ע"י גמירת דעת אלימתא דמקנה. דעיין בב"ב קו: לגבי אחים החולקים ירושתם, וז"ל תניא ר' יוסי אומר האחין שחלקו כיון שעלה גורל לאחד מהן קנו כולם, מ"ט וכו' אמר רב אשי בההוא הנאה דקא צייתי להדדי, גמרי ומקנו להדדי עכ"ל. הגורל של אחד מהאחים גומר את הקנין לכולם כי "גמרי ומקנו להדדי", ר"ל שההנאה דקא צייתי להדדי גורם לגמירת דעת אלימתא שאפשר להקנות לבד, אפילו בלי מעשה קנין. ואין לדחות דהקנין חל ע"י ההנאה עצמה שדינה ככסף, כלומר דכשכל אחד גורם הנאה לשאר האחים זהו כמו נתינת כסף מאחד לשני דהקנין חל ע"י קנין כסף. כי א"א לפרש את הגמרא הכי מכיון דקנין כסף חל רק בקרקע אבל במטלטלין פסקינן דמעות אינן קונות. ולפי רהיטת הגמ', הסוגיא דקנין ע"י גורל איירי גם בקרקע וגם במטלטלין. וא"כ מוכח שהקנין אינו חל ע"י ההנאה אלא ע"י הגמירת דעת אלימתא. ודין זה יותר מחודש מקנין סודר כי בחליפין אפילו לפי הגר"ח זצ"ל דיסוד הקנין הוי קנין מדעת מ"מ לכל הפחות יש העברת חפצא מהקונה למקנה שדומה למעשה קנין. אבל בסוגיא דגורל אין העברת חפצא מהקונה למקנה ומוכרח לומר שהקנין חל ע"י גמירת דעת בלבד.

95 ולכאורה מצינו עוד היכי תמצא דקנין דחל משום דעת מקנה בלבד בלי מעשה קנין בהא דקיי"ל בהקדש דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט דמי לקמן כח:. ובדין אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט חלה הקנאה גמורה להקדש משום דעת מקנה ולא רק התחייבות, ולכאורה מכאן יש להביא סימוכים לדברי הגר"ח זצ"ל דיש חלות קנין דחל ע"י דעת מקנה בלבד. אולם הגר"מ זצ"ל אמר דיש לדחות ראייה זו, די"ל דדין אמירתו לגבוה חל מדין נדר, והקנין הוי תוצאה של החיוב דחל מדין נדר. וא"כ אמירתו לגבוה אינו שייך לדרכי הקנאה דהדיוט.

96 והשתא דאתית להכי יש לחקור בכל שאר הקנינים היכא דיש שני דברים שנדרשים לקנין - המעשה והדעת - איזה מהם הוא העיקר. האם בעצם הקנין חל ע"י המעשה ויש תנאי שגם צריך דעת מקנה, או"ד להיפך, דבעצם כל קנין דומה לחליפין דחל ע"י הדעת מקנה אלא דבשאר קניינים בעינן מעשה קנין חזק כמו משיכה או חזקה וכדומה. דהיינו דמכיון שמצינו שגמירת דעת גורם הקנין אפילו היכא דליכא מעשה קנין כמו בחליפין ובהן הן דברים הנקנין באמירה, רואים מזה דגם בשאר קניינים הדעת מקנה מחיל הקנין. וא"כ, המעשה רק בא ליצור גמירת דעת המקנה.

97 ז כלי פחות משו"פ בחליפין בקידושין ובקנין כסף

98 כבר הבאנו לעיל בענין שוה כסף ככסף אות א את המחלוקת בין הרמב"ן והרשב"א לגבי כלי פחות משו"פ. דהרמב"ן שבועות לט: הביא מהגאונים דנשבעין על כלי פחות משו"פ מהגזה"כ דכסף או כלים והקשה עליהם דאין ב"ד נזקקין לפחות משו"פ. ותירץ הרשב"א שבועות לט: ד"ה ה"ג וז"ל ורבינו האי גאון ושאר הגאונים ז"ל אין דעתם כן אלא בפירוש אמרו ב' מחטין אע"פ שאין שוין פרוטה דלכך יצאו כלים למה שהן, ומה שאמר הרב ז"ל שאם כן מצאנו ישיבת הדיינין בפחות משוה פרוטה אין ראיה זו מכרעת דאפשר לומר דכל כלי כיון שהוא ראוי למלאכתו חשוב הוא כפרוטה ויתר מפרוטה ויושבין עליו הדיינין, ואפשר דאפי' לענין קדושין כן וכמו שקונין בכלי ב"מ מז. אע"פ שאין בו שוה פרוטה ואפשר דקנין משום כסף הוא, ואם תמצא לומר דקנין לאו משום כסף הוא וכן שאין אשה מתקדשת בכלי שאין בו שוה פרוטה הכא שאני שהוציאן הכתוב למה שהן, ושמואל סתמא קאמר טענו ב' מחטין ולכך יצאו כלים למה שהן דאלמא בכל ב' מחטין קאמר עכ"ל. דהיינו, דהרשב"א נסתפק אם לפי הגאונים יש דין כללי דכלי פחות משו"פ דינו כשו"פ בכהת"כ ומועיל לענין קידושין, או"ד דיש גזה"כ מיוחדת לגבי שבועה לישבע על כלי פחות משו"פ.

99 ויש לחקור לפי הצד הא' של ספיקת הרשב"א דכלי פחות משו"פ דינו כשו"פ בכהת"כ, האם הפשט הוא דהגזה"כ מלמדת דמחמת חשיבות הכלי לא בעינן שו"פ ואפשר לקדש אשה בדבר חשוב דאינו שו"פ או"ד באמת לעולם בעינן שו"פ לקידושין ולקנין כסף אלא דכל כלי ע"פ דין שוה פרוטה. ונראה דכוונת הרשב"א דכל כלי דינו כשו"פ, דהגזה"כ מורה דלא משערינן כלי ע"פ השווי בשוק אלא ע"פ המלאכה דאפשר לעשות עמו. וזה מדוייק בלשון הרשב"א דכתב "כיון שהוא ראוי למלאכתו חשוב הוא כפרוטה". ולפי הצד הזה הרשב"א מחדש דין כללי בשיעור שוויות דכלי, דשייך לקידושין ולקנין כסף.

100 וגם מוכרח מסברא דאין הפשט דסגי בפחות משו"פ משום חשיבות החפצא. דבשלמא לענין שם כסף דמקח וממכר יתכן לומר דכלי פחות משו"פ נחשב כשו"פ מחמת חשיבות הכלי, אבל לגבי קידושין בעינן כסף של הנאה לפי הרמב"ם, ובעינן דהאשה תקבל ותהנה מכסף הקידושין. וא"כ מסתבר דלגבי קידושין חשיבות החפצא כשלעצמו אינו מעלה ואינו מוריד אם סוף כל סוף היא אינה מקבלת ונהנית משו"פ.

101 וכל זה הוא לפי הצד הא' דספיקת הרשב"א. אבל בצד הב' צידד הרשב"א לומר דכלי פחות משו"פ באמת ע"פ דין שוה פחות מפרוטה, אלא דהגזה"כ דכלים למה שהן מלמדת דהדיינין יושבין על כלי פחות משו"פ ונשבעין עליו.

102 והרשב"א נקט דהספק שלו גם מכריע איך לבאר את הדין דכלי פחות משו"פ מהני לקנין סודר. דלפי הצד הא' דכל כלי ע"פ דין שו"פ אזי אפשר לומר "דקנין משום כסף הוא" ואילו לפי הצד הב' "קנין לאו משום כסף הוא". ומשמע דנסתפק במחלוקת הראשונים האם קנין סודר הוי חלות שם קנין כסף או חלות שם קנין אחר. אך כל זה קשה, דהרי הרשב"א ביאר השו"ט בסוגיא דידן כמו הר"ת וא"כ מסקנת הגמ' דחליפין לאו מטעם כסף הן. אלא נראה דבאמת פשיטא לרשב"א דחליפין הוי קנין אחר מכסף. אלא דנסתפק האם בעינן חלות שם כסף של קנין כסף כדי לקנות בסודר. דהצד הא' דהרשב"א נקט ד"קנין משום כסף הוא" ר"ל דבעינן שם כסף דכהת"כ בחפצא דסודר כדי שיחול קנין חליפין ואע"פ דחליפין הוי חלות שם קנין שונה מקנין כסף. ומכיון דע"פ דין יש לכל כלי השווי דפרוטה מחמת המלאכה דאפשר לעשות בו, יש לכל כלי חלות שם כסף בחפצא ומועיל הקנין מדין חליפין. ולפי הצד הב' "קנין לאו משום כסף הוא" דהיינו דלא בעינן שם כסף בכהת"כ בחפצא כדי לקנות בחליפין. וא"כ גם אם אין הכלי שו"פ ע"פ דין עדיין אפשר לקנות בו.

103 וכל זה לפי הרשב"א. אבל כבר הבאנו לעיל דהרמב"ם נקט דכלי פחות משו"פ מועיל כשו"פ בקניינים אבל לא בקידושין כי בעינן כסף של הנאה. והביאור בזה הוא כהצד השני בחקירה הנ"ל, דבאמת כלי פחות משו"פ ע"פ דין שוה פחות מפרוטה. אמנם היכא דהשם כסף תלוי בחשיבות החפצא ולא בהשווי והנאה דמקבלים מהחפצא, אז כלי פחות משו"פ מהני מחמת חשיבותו. אבל לגבי קידושין השם כסף לקידושין תלוי בהשווי וההנאה דהאשה מקבלת. וא"כ, מכיון דהשווי דהכלי הוי פחות משו"פ, כלי פחות משו"פ לא מהני לקידושין.

104 והקצוה"ח סימן פח סק"ג הקשה דיש לפשוט את ספיקת הרשב"א ולהסיק דאין מקדשין בכלי פחות משו"פ מסוגיא דידן, וז"ל ולענ"ד נראה דודאי לא מהני בקידושי אשה דהא בריש פ"ק דקידושין ג. מנינא למעוטי חליפין ואימא הכי נמי חליפין איתנהו בפחות משוה פרוטה ואשה בפחות משוה פרוטה לא מקניא נפשה, וחליפין כלי בעי דפירי לא עבדי חליפין וכמבואר פרק הזהב ב"מ מז., אלמא דכלי נמי פחות משוה פרוטה לא מהני לקידושי אשה עכ"ל. כלומר, הגמ' דידן איירי בכלי הראוי לפעול קנין חליפין ולמסקנת הסוגיא אינו מועיל לקידושין. ויוצא מזה דכלי פחות משו"פ הראוי לגרום קנין חליפין אינו פועל קידושין. וא"כ נפשט ספיקת הרשב"א כי מוכרח דאין מקדשין בכלי פחות משו"פ. ולפי זה אתי שפיר שיטת הרמב"ם דשאני קידושין משאר הלכות דכלי פחות משו"פ לא מהני בקידושין, אבל צ"ע בספיקת הרשב"א.

105 ולכאורה קושיית הקצוה"ח על הרשב"א תמוה. כי בגמ' דידן איירי דהוא רוצה לקדשה בתורת חליפין. ומבואר דכלי פחות משו"פ לא מהני לקידושין בתורת חליפין. אבל אין זה שייך לספיקת הרשב"א האם כלי פחות משו"פ מהני לקידושין מדין קנין כסף. וצ"ע בדברי הקצוה"ח.

106 ונראה בדעת הקצוה"ח שהוא רוצה לפשוט ספיקת הרשב"א לפי פירוש הרשב"א לסוגיא דידן. דהרי אחד מפירושי הרשב"א לשו"ט דומה לביאור דר"ת דמובא לעיל, וז"ל דמעיקרא סבר דחליפין בכלל קיחה הם ומדין כסף הוא שריבה אותם הכתוב דכל כסף חליפין הם שמחליף בהם הקרקע וקונה אף חליפין כן א"כ בכלל קיחה דשדה עפרון הם ואשה נמי תקנה בהן, ומפרקי' כיון דאשכחן חליפין בפחות משו"פ על כרחין לא מדין כסף הן קונין שאין כסף קונה בפחות משו"פ אלא קניה אחרת היא שחדשה תורה שאינה בכלל כסף ואשה לא אמרה בה תורה קניה אלא כסף הלכך אין חליפין קונין בה עכ"ל. כלומר, דבהו"א הגמרא סברה דחליפין מועיל לקידושין כי חליפין בכלל קנין כסף הוא. אבל הגמ' הוכיחה מהדין דחליפין קונה בכלי פחות משו"פ דחליפין אינו חלות קנין כסף אלא דהוי קנין אחר דלא מהני לקידושין. ויש לומר דהקצוה"ח בעצם מקשה דיש סתירה בדברי הרשב"א. דהרי לפי הרשב"א בסוגיא דידן הגמ' הוכיחה מקנין חליפין בכלי פחות משו"פ דחליפין אינו סוג של כסף דלעולם צריך שו"פ. אבל לפי צד אחד בספיקת הרשב"א בשבועות דיש לכלי פחות משו"פ חלות דין כסף לענין קידושין וכהת"כ, צ"ע האיך הגמ' יכולה להוכיח דחליפין אינו חלות של קנין כסף מחליפין בכלי פחות משו"פ, הרי גם בקנין כסף דעלמא ואף בקידושין כלי כזה מועיל מדין כסף. וזו באמת תמיהה גדולה על הרשב"א.

107 והנתיבות סימן פח סק"א תירץ את קושיית הקצוה"ח, וז"ל דהא בקנין סודר מהני אפילו תפס מקצת מהכלי, מטעם דכמאן דפסיק דמיא כדאיתא בב"מ ז., ומקצת כלי ודאי לא חשיב לענין הודאה וקידושי אשה. ועוד, אפילו בהמה מיקרי כלי לענין קנין סודר תוס' שם מו: ד"ה ופירי, וכן מטבע לחד מאן דאמר שם מה:, אלמא דלא דמי כלי דקנין סודר לכלי דהודאה וקידושי אשה, דשם בעינן כלי חשוב דוקא עכ"ל. ונמצא דגם לפי הצד הא' דספיקת הרשב"א יש כלים דמועילים לחליפין אע"פ דאינם מועילים לקידושין משום דאין דינם כשו"פ. ומהציורים האלו הגמ' הוכיחה דחליפין אינו חל מדין כסף.

108 והביאור בשיטת הנתיבות הוא ע"פ מה שנתבאר לעיל בגדר השווי דכלי פחות משו"פ ע"פ דין. דהנתיבות נקט דרק כלי חשוב דינו כשו"פ ומהני לקידושין. אבל כלי דאינו חשוב, עדיין מועיל לחליפין אבל אין בו דין כסף דשו"פ ולכן אינו מועיל בקידושין.

109 אבל נראה דאע"פ דהחילוק הזה ניתן להאמר מסברא, הפשט של הנתיבות קשה מאוד בדברי הרשב"א. דהרי בצד הא' דספיקו, הרשב"א השווה לגמרי קידושין לחליפין לגבי כלי פחות משו"פ, ואיך ניתן לומר דקידושין מועיל רק בכלי חשוב בלבד וחליפין מהני בכל כלי. ולכן יותר נראה כדלעיל בדעת הרשב"א, דלפי הצד הא' דספיקו יש לכל כלי שויות דשו"פ ע"פ דין אע"פ דמחירו בשוק הוי פחות משו"פ.

110 והנתיבות כתב דיש היכי תמצי דכלי דאינו חשוב מועיל לחליפין אבל אינו מועיל לקידושין באופן שהמקנה בחליפין רק תופס במקצת הכלי. והנתיבות נקט דאע"פ דמקצת כלי מהני לחליפין מ"מ אינו חשוב לחול עליו חלות שם כסף לענין קנין כסף. אמנם נלע"ד דאפי' לדרכו של הנתיבות דיש חילוק בין חליפין לבין קידושין בכלי דאינו חשוב, מ"מ יש לומר דמקצת כלי הוי כלי חשוב. דהרי המקור לדין זה הוא בב"מ ז. וז"ל אמר רב משרשיא שמע מינה, האי סודרא, כיון דתפיס ביה שלש על שלש קרינן ביה בונתן לרעהו, דכמאן דפסיק דמי וקני עכ"ל. לשון הגמרא "כמאן דפסיק דמי" משמע שמחשבינן המקצת הכלי שהוא תופס לכלי שלם. וכן מוכח בתוס' ב"מ מז. ד"ה לאפוקי דחילקו בין חצי פרי שלא מועיל בחליפין אפילו לפי השיטות דקונין בפרי ואחיזת ג' על ג' דכלי שקונה בחליפין. והתוס' ביארו וז"ל לאפוקי חצי רמון וחצי אגוז דלא - וסודר דג' על ג' דאמר לעיל פ"ק ז. דכמאן דפסיק דמי חשיב דבר מסוים עכ"ל. ומבואר מהתוס' דתפיסת ג' על ג' דסודר נחשב ככלי שלם ומסויים ולכן קונין בו. ולפי זה קשה לומר את החילוק של הנתיבות דלפי הרשב"א אין קונין בקנין כסף באחיזת מקצת הכלי, כי כל היסוד דאחיזת מקצת הכלי הוא דנחשב ככלי שלם.

111 ונראה דרש"י נקט דכלי פחות משו"פ לא מהני לקידושין כצד הב' דספיקת הרשב"א. דרש"י כתב וז"ל דגנאי הוא לה הלכך בטיל לה לתורת חליפין בקידושין ואפילו בכלי שיש בו שוה פרוטה אי יהיב לה בלשון חליפין עד דיהיב לה בתורת לשון קנין או קיחה או קידושין עכ"ל. ומדוייק ברש"י דכלי דשוה פרוטה לא מהני עד דיהיב לה בתורת לשון קנין דהיינו קנין כסף ולא בחליפין. ומשמע דכלי פחות משו"פ לא מהני אפי' אם הוא רוצה לקדש אותה בקידושי כסף.

112 ח הקנאת כסף הקידושין ע"י קנין חליפין

113 עיין בבית שמואל סימן כט סק"ב דהביא מחלוקת הפוסקים לגבי מי דמקנה טבעת לאשה ע"י זה שנתן לה סודר, האם מהני לקידושין, וז"ל כתב בתשובת רש"ך אם מקנה לה הטבעת שבידו ע"י ק"ס ומקדש באותו טבעת הוי קדושין ובשלטי הגיבורים כתב כשמקנה לה ע"י סודר מנה להתקדש בו לא הוי קדושין ובסמוך אכתוב עוד מזה עכ"ל. ונראה לבאר דפשוט דהפסול ד"אשה בפחות משו"פ לא מקניא" אינו שייך כאן, כי בציור הזה היא קונה טבעת דשו"פ אלא דאופן ההקנאה הוי ע"י חליפין. אלא דיסוד המחלוקת הוי בגדר מעשה הנתינה דבעינן לקידושין. דהרש"ך נקט דכל היכא דהוא מקנה לה כסף הקידושין מהני, והשלטי הגיבורים סבור דבעינן מעשה נתינה מהמקדש לאשה והקנאה ע"י חליפין לא מהני.

114 אבל באמת יש לומר דגם שלטי הגיבורים סבור דהקנאת טבעת לאשה ע"י נתינת סודר מהני לקידושין, ודלא כהבנת הבית שמואל בשלטי הגיבורים. דהרי כתב שלטי הגיבורים א. בדפי הרי"ף אות ג וז"ל ולא אמרו שאין האשה נקנית בחליפין אלא כשדעתה להתקדש במנה ונותן לה קני כדי לקיים הקדושין והוא יתחייב לה המנה עכ"ל. ומבואר בדבריו דאינו איירי בהקנאת עצם המנה לאשה ע"י נתינת הסודר אלא דע"י נתינת הסודר הוא רק מתחייב לה מנה. ובזה שפיר מובן דהיא אינה מקודשת דהרי הוא רק התחייב לתת לה המנה אבל אינו נותן לה עצם שו"פ בפועל. וא"כ י"ל דגם שלטי הגיבורים מודה לרש"ך דהקנאת טבעת ע"י נתינת הסודר מהני לקידושין כי סוף סוף הוא מקנה לה שו"פ בתורת קידושין.

115 תוס' ד"ה ואשה. וא"ת היכי ס"ד דנילף משדה עפרון שתקנה אשה בחליפין והא שדה עפרון גופא לא מיקני בחליפין דלא מצינו חליפין לעובד כוכבים וכו'.

116 בענין קנין חליפין בעכו"ם ובהקדש

117 א קנין סודר בעכו"ם

118 ר"ת פסק שקנין חליפין קונה לעכו"ם, אבל כשישראל מקנה דבר לעכו"ם ע"י חליפין אין כותבים בשטר "וקנינא מיניה" דאין שליחות וזכייה לעכו"ם. ונחלקו הנושאי כלים בשו"ע בביאור דברי ר"ת. הסמ"ע חו"מ סימן קכג ס"ק כא כתב דר"ת הקפיד דכשעכו"ם קונה ע"י חליפין דהוא בעצמו צריך לתת סודר שלו למקנה. דבדרך כלל העדים שרואים את הקנין יכולים לתת את הסודר שלהם למקנה, והם יזכו בחפץ של המקנה בעבור הקונה ע"י זכייה. וזה פירוש המלים "וקנינא מיניה", דהיינו שהמקנה קונה את הסודר מהעדים שזוכים עבור הקונה. אך אם הקונה הוא עכו"ם, העדים אינם יכולים לזכות בשבילו כי אין זכייה לעכו"ם ולכן הגוי הקונה צריך לתת סודר משלו למקנה.

119 אבל הט"ז שם הקשה עליו דמדברי התוספות וכל הפוסקים משמע דר"ת רק הקפיד שלא לכתוב את המלים "וקנינא מיניה" כשהקונה הוא עכו"ם, אבל לא הזכירו שהעדים אינם יכולים לתת את הסודר משלהם. הלשון של "וקנינא מיניה" משמע שהעדים זכו בחפץ עבור העכו"ם ע"י זכין לאדם שלא בפניו וזה א"א, ומ"מ העדים עדיין יכולים לתת את הסודר משלהם למקנה, והחפץ נקנה לגוי. אבל הט"ז לא ביאר את דרך הקנין של העכו"ם, דהרי אם אין שליחות וזכייה לגוי איך הגוי יכול לקנות ע"י נתינת הסודר של העדים. והקצוה"ח סימן קכג ס"ק ה ביאר בדעת הט"ז דהעכו"ם קונה בקנין סודר ע"י דין עבד כנעני. דאיתא לקמן ז. וז"ל הילך מנה והתקדשי לפלוני מקודשת מדין עבד כנעני, עבד כנעני לאו אף ע"ג דלא קא חסר ולא מידי קא קני נפשיה האי גברא נמי, אע"ג דלא קא חסר ולא מידי קא קני לה להאי איתתא עכ"ל. לפי הקצוה"ח בדעת הט"ז, ר"ת סובר שדין עבד כנעני מועיל גם בקנין חליפין ובזה העכו"ם יכול לקנות ע"י חליפין בסודר של העדים. ומכיון שדין עבד כנעני לא בעי שליחות וזכייה, העכו"ם קונה ישיר מהמקנה ע"י נתינת העדים. ורק דאין כותבים "וקנינא מיניה" כשעכו"ם קונה כי הלשון משמע שהקונה זוכה בחפץ ע"י זכייה ושליחות, וזה א"א לגוי. יוצא מזה דהט"ז נקט דיש שני דרכים שונים לבאר היאך נתינת הסודר דעדים מועיל בשביל הקונה - ע"י זכייה או ע"י דין עבד כנעני. ועכו"ם רק מופקע מדין זכייה אבל הוא יכול לקנות ע"י דין עבד כנעני.

120 ונראה ברור כפירוש הסמ"ע בדעת הר"ת שאין העדים יכולים לתת הסודר שלהם כשעכו"ם קונה ע"י קנין חליפין. דעיין בתוס' לקמן כו: ד"ה ולכתוב דהביאו שיטת רבינו שמעי' הובא לעיל בענין חליפין בקידושין אות ד' דאפי' כשכולם ישראלים חליפין צ"ל בפני הקונה. והקשו עליו מהמנהג וגם מגמ', וז"ל ופלא גדול היא בעיני ריב"ן שהרי מעשים בכל יום שקונין בסודר שלא בפני הקונה המקבל מתנה ועוד תדע שבכל הגמרא משמע שמועיל קנין סודר שלא בפני הקונה ע"י אחר שהעדים קונין מן המקנה עבורו כדאמר וקנינא מיניה במנא דכשר למיקניא ביה ב"מ מז. ובכמה דוכתין אמרי' שקנו מידו והוא דקנו מידו עכ"ל. ולפי מסקנת התוס' עדים יכולים לתת סודר שלהם למקנה כדי לקנות בשביל הקונה בקנין חליפין. והוכיחו את זה מלשון הגמ' "וקנינא מיניה במנא". יוצא מזה דהלשון "וקנינא מיניה" מורה על עצם היכולת של העדים לתת סודר שלהם למקנה בעד הקונה. ולכן כשהתוס' הביאו את דברי ר"ת שאין לכתוב "וקנינא מיניה" כשעכו"ם קונה בחליפין, ברור שכלול בזה דאין העדים יכולים לתת סודר שלהם. וזה כפירוש הסמ"ע בתוס', דכשאין זכייה כגון כשהקונה גוי הוא אזי צריך הגוי לתת סודר שלו, ודלא בפירוש הט"ז דכל הקפידא הוא בכתיבה ולא בנתינה.

121 ועכשיו דהוכחנו כשיטת הסמ"ע בדעת ר"ת יש להקשות דלמה מסברא הוא חולק על הט"ז. דהיינו, אפי' אם אין העכו"ם יכול לקנות ע"י זכייה דהעדים, למה הוא אינו יכול לקנות בנתינת הסודר דעדים מדין עבד כנעני. דהרי ר"ת נימק את שיטתו "דאין שליחות וזכיה לעכו"ם". ובשלמא דזה מבאר למה העכו"ם אינו קונה מדין זכייה, אבל איך זה מסביר למה הוא אינו קונה מדין עבד כנעני.

122 ונראה לבאר את הקשר בין זכייה ושליחות לבין דין עבד כנעני עפ"י שיטת רש"י להלן בענין עבד כנעני ז. ד"ה הילך מנה והתקדשי לפלוני וז"ל והוא שלוחו אלא שמקדשה משלו עכ"ל. כלומר, שהאדם השלישי שנותן הכסף שלו בעבור המקדש הריהו גם שלוחו של המקדש. ויש לעיין בגדר שיטת רש"י, דלמה נותן הכסף צריך להיות שלוחו של המקדש אם הנותן משתמש בכסף שלו וקונה מדין עבד כנעני. ויש לבאר את שיטתו בשני אופנים:

123 א באמת, הנותן אינו צריך להיות שליח של המקדש. אלא דבאוקימתא של הגמ' שם נותן הכסף אומר לאשה "הילך מנה והתקדשי לפלוני" והמקדש עצמו אינו אומר כלום. והרי האמירה דקידושין הוי חלק מהמעשה קיחה של המקדש ולכן בעינן שהאמירה תהיה או מהמקדש עצמו או משלוחו, שכדי שאמירת הנותן תתייחס אל המקדש, הנותן צ"ל שלוחו של המקדש. לפי זה, אם המקדש והנותן עומדים בפני האשה והמקדש אומר בעצמו "הרי את מקודשת לי", אזי הנותן לא צריך להיות השליח של המקדש. כי הקנין חל מדין עבד כנעני והמקדש עושה את האמירה בעצמו. ובאמת זוהי שיטת הרא"ש סימן ו דבעינן שליחות בעבד כנעני רק היכא דאין אמירה מהמקדש, וז"ל הילך מנה והתקדשי לפלוני ועשאו פלוני שליח אלא שנותן המנה משלו או כשלא עשאו שליח ואמר המקדש הרי את מקודשת לי במנה שנתן ליך פלוני מקודשת מעבד כנעני שקונה את עצמו בכסף ע"י אחרים עכ"ל. וכן פסק המחבר אה"ע סימן כט סעיף ה.

124 ב גם אם המקדש אומר לאשה "הרי את מקודשת לי" הוא עדיין צריך למנות את הנותן כשלוחו למעשה הנתינה. כי מעשה הנתינה לאשה מהווה מעשה הקיחה דקידושין דצ"ל ע"י המקדש לבדו או שלוחו. דמעשה הקנין צריך להעשות דוקא ע"י הקונה או שלוחו. ולפי זה, הדין דעבד כנעני מועיל רק בזה שהכסף אין צריך להיות של המקדש, אך עצם הנתינה דהכסף וגם האמירה שלו צריך להיות ע"י המקדש או שלוחו.

125 לפי הביאור הראשון בדעת רש"י הצורך לשליחות בדין עבד כנעני הוי דין מיוחד באמירה דקידושין. ואילו בקנינים אחרים דמועילים ע"י עבד כנעני, א"צ שהקונה ימנה את הנותן כשלוחו. ולפי זה לגבי חליפין ע"י דין עבד כנעני, אין דין שהעדים יהיו השלוחים של הקונה. אבל נראה דלפי הסמ"ע ר"ת נקט כפירוש הב' בדעת רש"י דהרי הוא תלה דין עבד כנעני בדין זכייה ושליחות. דכמו דנתינת הכסף הויא חלק ממעשה קידושין ולכן צריך להעשות ע"י המקדש או שלוחו, כמו כן בחליפין המעשה דנתינת הסודר מהקונה למקנה הויא היסוד דהחליפין ולכן צריך להעשות ע"י הקונה או שלוחו. ומשום כך הסיק ר"ת שגם בחליפין הדין דעבד כנעני מועיל רק בזה שהקונה אינו צריך להיות הבעלים על הסודר. אבל המעשה דנתינת הסודר צריך להעשות ע"י הקונה או שלוחו. ולכן כשעכו"ם רוצה לקנות בקנין סודר, מכיון דהוא מופקע מזכייה ושליחות, צריך הוא לתת את הסודר בעצמו.

126 אבל הביאור הזה תלוי ביסוד דין קנין חליפין. דבשלמא לפי רש"י דחליפין קונה מדין כסף, מובן למה מעשה נתינת הסודר הוי מעשה הקנין, וצריך להעשות דוקא ע"י הקונה בעצמו או שלוחו. אבל לפי ר"ת דחליפין אינו חל מטעם כסף וגדרו לפי הגר"ח זצ"ל דהוי חלות קנין ע"י גמירת דעת אלימתא וכדנתבאר לעיל, הרי אין קנין חליפין חל ע"י המעשה בכלל. וא"כ הדרא הקושיא לדוכתא, לפי ר"ת למה בעינן דוקא דהקונה או שלוחו יתן את הסודר למקנה, דמהו החסרון בדין עבד כנעני שלא ע"י זכייה.

127 ונראה, דיש לבאר שיטת רש"י לקמן דיש דין מסוים בקידושין דצריך להעשות רק ע"י המקדש או שלוחו, ודין עבד כנעני אינו מועיל לגבה. דבנוסף לעצם מעשה הנתינה כנ"ל, נתינת הכסף לאשה צריך להיות בתורת קידושין לשם קידושין. ורק המקדש שהוא הנוגע בדבר או שלוחו יכול להגדיר את נתינת הכסף כנתינה לשם קידושין.

128 ונמצא, דיש לבאר שיטת רש"י דבעינן שליחות בקידושין ע"י עבד כנעני בג' אופנים: א האמירה צריך להיות ע"י הבעל, ב מעשה הנתינה דמהווה מעשה הקנין צריך להיות ע"י הבעל, ג הנתינה רק אפשר להיות חלות שם נתינה בתורת קידושין לשם קידושין ע"י דעת הבעל. ולפי זה יש לבאר את שיטת ר"ת, דאע"פ דחליפין לפי ר"ת אינו מעשה קנין אלא דחל ע"י גמירת דעת דמקנה, עדיין נתינת הסודר מהקונה למקנה צריך להיות לשם קנין סודר. וכמו שמצינו בקידושין דרק מי שנוגע בדבר כמו המקדש או שלוחו יכולים להגדיר את הנתינה כנתינה לשם קידושין, כמו"כ י"ל לגבי חליפין דרק הקונה או שלוחו יכולים להגדיר את נתינת הסודר כנתינה לשם קנין סודר. ולכן ר"ת הסיק דעכו"ם דמופקע מזכייה ושליחות צריך לתת הסודר בעצמו למקנה.

129 ב קנין סודר להקדש

130 ולכאורה הפירושים הנ"ל בדעת רש"י תלויים בדין דקנין סודר להקדש. דכבר הבאנו ג. בענין חליפין בקידושין אות ד' בדעת הרמב"ם דאין הקדש יכול להקנות ע"י סודר מכיון דחסרה דעת מקנה. אולם נחלקו הראשונים האם אפשר להקנות להקדש ע"י סודר. דאיתא במשנה ב"מ נו. דשומר שכר פטור מגניבה ואבידה אם הוא מקבל שמירה על עבדים קרקע שטרות והקדשות. והגמ' ב"מ נח. הקשה על המשנה מברייתא וז"ל ורמינהו השוכר את הפועל לשמור את הפרה, לשמור את התינוק, לשמור את הזרעים, אין נותנים לו שכר שבת, לפיכך אין אחריות שבת עליו. היה שכיר שבת, שכיר חדש, שכיר שנה, שכיר שבוע, נותנין לו שכר שבת, לפיכך אחריות שבת עליו, מאי לאו לשלם עכ"ל. כלומר, דהגמ' הקשה דמבואר בברייתא דשומר שכר חייב לשלם על הפרה התינוק והזרעים בהיכי תמצא של הברייתא דיבואר בסמוך וזה נגד דין המשנה. ותירץ הגמ' דיש לאוקים הברייתא כשהשומר שכר התחייב ע"י קנין סודר, וז"ל אמר ליה, הכי אמר רב ששת בשקנו מידו, וכן אמר רבי יוחנן בשקנו מידו עכ"ל.

131 ולא ברור מהגמ' איך הברייתא דמחייב שומר שכר במקרים של שמירת פרה, תינוק וזרעים באמת סותרת לדין המשנה. ופליגי הראשונים בביאור הסתירה. רש"י ביאר דכל הברייתא איירי בהקדש, כלומר דהפרה היא פרה אדומה, התינוק צריך שמירה מטומאה כדי לטפל בפרה אדומה, והזרעים הם מוכנים להיות קרב כקרבן עומר. ולפי זה, מסקנת הסוגיא הוא שע"י קנין סודר להקדש השומר יכול לקבל עליו אחריות שמירה. ואלו הם דברי רש"י ד"ה בשקנו מידו וז"ל בשקנו מידו שאם יקלקל שמירתו ישלם, הא ודאי ישלם, שהרי הוריד עצמו לכך ושיעבד נכסיו עכ"ל. ונמצא, דמדברי רש"י מוכח דאפשר להקנות או לשעבד להקדש ע"י קנין סודר.

132 אולם עיין בר"ן מובא בשטמ"ק שם ד"ה ורמינהו דהקשה על פירוש רש"י והסיק כפירוש הר"ח וז"ל ורמינהו השוכר את הפועל לשמור את הפרה - פירש רש"י ז"ל דכולה ברייתא בהקדש היא ולהקדשות פריך, ולא מחוור שבתוספתא היא שנויה עם דיני השומרים ולא גבי הקדש כלל, אלא כלהו בשל חול נינהו ומזרעים קפריך דזרעים שהשרישו משמע דהיינו קרקעות ולקרקעות פריך כן פירש רבינו חננאל ז"ל עכ"ל. לפי הר"ח הברייתא איירי בפרה, תינוק וזרעים של הדיוט וכל קושיית הגמרא היא מהדין של זרעים דהוי קרקע. ונראה דהמחלוקת בין הר"ח ורש"י הוא לא רק בפירוש הגמרא אבל גם בדין, דר"ח נקט שא"א להקנות או לשעבד להקדש ע"י קנין סודר.

133 והתומים סימן סו ס"ק ע"א מובא בקצוה"ח סימן סו סוס"ק מז גם כן פסק דא"א להקנות או לשעבד להקדש ע"י קנין סודר. וביאר שיטתו דקיימא לן דבקנין סודר בעינן כליו של קונה, והיכא דהקדש הוי הקונה אי אפשר לתת כליו של הקדש הקונה למקנה. דהרי אין הגזבר הבעלים על ההקדש לתת למקנה כלי של הקדש לקנין סודר. וגם אם המקנה רוצה להקנות כליו להקדש כדי שההקדש יחזיר לו הכלי כדי לקנות בו בקנין חליפין, הרי זה מעילה בהקדש כשהוא מקבל את הכלי בחזרה ומוציא אותו לחולין. ולכן הסיק התומים שאין מציאות שאדם יכול לשעבד עצמו להקדש ע"י סודר.

134 והקצוה"ח שם השיג על התומים דאפשר להקנות או לשעבד להקדש ע"י סודר דאחר מדין עבד כנעני. ונראה דהקצוה"ח אזיל לשיטתו סימן קכג סק"ה וסימן קצה סק"ג דמובא לעיל אות א שדין עבד כנעני מהני בסודר דעדים גם בלי זכייה ושליחות. וכמו דאפשר להקנות לגוי ע"י סודר דעדים מדין עבד כנעני, כמו"כ אפשר להקנות להקדש ע"י סודר דאחר מדין עבד כנעני, אע"פ דאין שליחות לעכו"ם ולהקדש. ולפי זה אפשר לבאר שהר"ח סבור כמו התומים שא"א להקנות להקדש ע"י קנין סודר, ואילו רש"י ס"ל כקצוה"ח דאפשר להקנות להקדש ע"י קנין חליפין בסודר דאחר בלי זכייה ושליחות וחל מדין עבד כנעני.

135 והמחלוקת הזאת טעונה בירור, במה פליגי הקצוה"ח והתומים ורש"י והר"ח. כלומר, למה לפי התומים אין דין עבד כנעני מועיל כדי שהקדש יקנה בחליפין ע"י אחר. ונראה לבאר את שיטת התומים בג' אופנים:

136 א ביארנו לעיל אות א דאם חליפין קונה מטעם כסף מסתבר דבעינן הקונה או שלוחו כדי לעשות את מעשה הקנין, דא"א להקנות סודר ע"י דין עבד כנעני בלי שליחות. אבל לפי יסודו של הגר"ח זצ"ל דקנין חליפין חל ע"י גמירת דעת אלימתא של המקנה, אזי מסתבר דלא צריך מעשה נתינת הסודר דהקונה או שלוחו, כי אין לנתינת הסודר חלות שם מעשה קנין, אלא הנתינה הויא רק היכי תמצא בעלמא לגרום שיחול דעת מקנה. ולפי זה י"ל שהר"ח והתומים נקטו כמו הראשונים דחליפין קונה מדין כסף, ולכן ס"ל דבעינן הקונה או שלוחו לתת הסודר למקנה, וזה א"א כשהקונה הוא הקדש, ואילו הקצוה"ח ס"ל כהגר"ח זצ"ל ביסוד גדר דין קנין חליפין.

137 ב לעיל ביארנו דגם אם ר"ת סבור כשיטת הגר"ח זצ"ל ביסוד דין קנין חליפין, עדיין ר"ת יכול לנקוט דבעינן שליח של הקונה לגבי חליפין, ולכן כשעכו"ם רוצה לקנות ע"י חליפין הוא צריך לתת את הסודר שלו למקנה כי אין שליחות וזכייה לעכו"ם. דאע"פ דהקנין חל ע"י גמירת דעת המקנה, עדיין בעינן שהקונה או שלוחו יתן את הסודר מכיון שנתינת הסודר צריך להיות לשם קנין. ולפי זה אפשר לבאר שיטת התומים עפ"י דעת ר"ת דבעינן שליחות לגבי קנין סודר כדי שהנתינה תהיה לשם קנין.

138 ג עוד נראה לפרש בדעת התומים דס"ל כיסודו של הגר"ח זצ"ל בחליפין בלי החידוש דר"ת. כלומר, דלפי התומים חליפין חל ע"י גמירת דעת דמקנה ואין לנתינת הסודר חלות שם מעשה קנין ולכן לא בעינן שהקונה או שלוחו יתן את הסודר. וא"כ התומים סבור דגוי קונה בקנין חליפין ע"י סודר דאחר מדין עבד כנעני, ודלא כשיטת ר"ת. אולם התומים עדיין נקט דאין הקדש יכול לקנות בקנין חליפין ע"י סודר דאחר. כי יש לחלק בין גוי דקונה ע"י דין עבד כנעני בלי שליחות, והקדש דאינו קונה ע"י דין עבד כנעני בלי שליחות. דהגר"מ זצ"ל ייסד דדין עבד כנעני שייך רק היכא דהקונה היה יכול לעשות את הקנין בעצמו. למשל, גוי אפשר לקנות ע"י קנין חליפין בסודר שלו ולכן אדם אחר יכול לקנות בעבורו מדין עבד כנעני. אבל הקדש דאינו יכול לקנות בעצמו בקנין חליפין, גם אין שייך לומר דאדם אחר יכול לקנות בעבור הקדש מדין עבד כנעני.

139 ואין להקשות על יסוד הגר"מ זצ"ל דכל דין עבד כנעני נלמד מעבד כנעני דקונה ע"י אחר אע"פ שהוא אינו יכול לקנות בעצמו, וא"כ מאי שנא הקדש מעבד כנעני עצמו דשניהם אינם יכולים לקנות בעצמם וצריכים אדם אחר. שנראה פשוט דיש לחלק ביניהם, דעבד כנעני בעצם שייך לקניינים אלא דיד רבו עליו ומשו"ה אינו יכול לקנות בעצמו, משא"כ הקדש אינו שייך בכלל לקנין חליפין כי אין לאחד רשות לתת הסודר של הקדש למקנה.

140 וגם ניתן לפרש את שיטת רש"י והקצוה"ח דהקדש קונה ע"י חליפין מדין עבד כנעני בלי שליחות, בכמה אופנים. כאמור, יש לבאר דהם נקטו כמו הגר"ח זצ"ל ביסוד קנין חליפין ולכן מעשה הנתינה אינה חשובה וסגי להעשות ע"י אחר מדין עבד כנעני. אבל יש להעיר דכל זה עולה יפה בדעת הקצוה"ח, אבל א"א לפרש את שיטת רש"י דס"ל כמו הגר"ח זצ"ל דהרי רש"י סובר דחליפין קונה מדין כסף. וא"כ צ"ל דלפי רש"י אע"פ דקנין חליפין חל מדין כסף, עדיין יכול אחר לתת את הסודר למקנה בלי שליחות, והקדש יכול לקנות מדין עבד כנעני גם בלי שליחות.

141 ועוד יש להעיר דמבואר מרש"י לקמן ז. דמי שמקדש בדין עבד כנעני צריך למנות האחר שנותן הכסף כשלוחו. ולכאורה זה סותר דברי רש"י בב"מ נח. דהקדש קונה ע"י חליפין מדין עבד כנעני בלי שליחות וכהסבר קצוה"ח. וצ"ל כמו הפירוש הראשון שביארנו בדעת רש"י לעיל באות א, דהצורך לשליחות בדין עבד כנעני בקידושין הוי דין מיוחד באמירה דקידושין דלא שייך לשאר הלכות. ונמצא דלפי רש"י, דדין עבד כנעני בקידושין בעי שליחות, אבל עבד כנעני בקנין כסף וחליפין לא בעי שליחות. ולכן הקדש יכול לקנות ע"י חליפין מדין עבד כנעני אע"פ שאין שליחות להקדש.

142 גמ'. בכסף מנ"ל ותו, הא דתנן האב זכאי בבתו בקדושיה בכסף בשטר ובביאה, מנלן דמיקניא בכסף, וכסף דאבוה הוא וכו' אביה מקבל קידושיה דכתיב את בתי נתתי לאיש הזה, ואיהי שקלה כספא.

143 נראה מהשו"ט דגם בההו"א הגמ' כבר ידעה שהאב מקבל קידושיה מהפסוק דאת בתי נתתי. ומשמע מהפסוק שהאב הוא בעצם המקדש ודעתו מהוה דעת המקנה לקידושין. וא"כ צ"ע על קושיית הגמרא מנלן דהאב זוכה בכסף דהוא מקבל בתורת קידושין, דהרי לכאורה פשיטא דהכסף הולך למי דנחשב כהמקדש, דבמקרה דידן הוי האב, ומה ההו"א דהכסף שייך להבת אע"פ דהאב הוי המקדש. וזה מה שהגמרא דחתה את ההו"א "הכי השתא אביה מקבל קידושיה וכו' ואיהי שקלא כספא", אבל עדיין צ"ע בהו"א.

144 גמ'. ואימא ה"מ קטנה דלית לה יד לקבל קידושין, אבל נערה דאית לה יד לקבל קידושין, תקדיש איהי נפשה ותשקול כספא, אמר קרא בנעוריה בית אביה, כל שבח נעורים לאביה.

145 בענין שבח נעורים לאביה

146 א פירוש הקושיא "תקדיש איהי נפשה ותשקול כספה"

147 הראשונים נחלקו בפירוש קושיית הגמרא דלגבי נערה "תקדיש איהי נפשה ותשקול כספה". רש"י ביאר ד"ה ואימא וד"ה אבל נערה דהגמ' שואלת דלמא האב אינו יכול לקדש את בתו נערה כלל. דהרי הפסוק דאת בתי נתתי לאיש הזה אפשר לאוקים דהאב קידש אותה בקטנותה, ומה המקור דהאב יכול לקדש את בתו נערה. מאידך, התוס' ד"ה וכי תימא נקטו דהגמ' אינה מקשה על עצם הדין דהאב יכול לקדש בתו נערה ולקבל הכסף. אלא קושיית הגמ' קאי היכא דהיא קידשה את עצמה. והגמ' מקשה כשהיא מקדשת את עצמה למה הכסף שייך להאב, הרי יש לה יד להתקדש ולמה היא אינה זוכה בכסף.

148 ויש לבאר את תירוץ הגמרא לפי שני הפירושים. דלפי תוס', הגמ' לומדת מהדין דשבח נעורים לאביה דאפי' היכא דהנערה קיבלה את הקידושין לעצמה, עדיין יש גזה"כ דהאב זוכה בכסף. ולפי רש"י דהגמ' הקשה על עצם הדין דהאב מקדש את בתו נערה, אזי צ"ל דהגמ' מתרצת דמזה דיש גזה"כ דהאב זוכה בכסף מדין שבח נעורים, מוכח דהוא יכול לקדש את בתו נערה. והראיה הזאת דומה למה שכתבנו לעיל דמסברא יש קשר בין מי שיוצר את הדעת לקדש לבין מי שזוכה בכסף. דלעיל הגמרא הוכיחה מזה שהאב מקדש בתו קטנה שהוא גם זוכה בכסף, ועכשיו הגמרא מוכיחה דמזה דהאב זוכה בכסף הקידושין של בתו נערה, יש להוכיח דהוא גם יכול לקדשה.

149 אבל לכאורה יש להקשות על התלייה הזאת משיטת ריש לקיש לקמן מג:. דהמשנה בגיטין סד: הביאה מחלוקת בין התנאים האם רק האב לבדו מקבל גט בעד בתו נערה או שגם היא מקבלת את גיטה, וז"ל נערה המאורסה היא ואביה מקבלין את גיטה, אמר רבי יהודה אין שתי ידים זוכות כאחת, אלא אביה מקבל את גיטה בלבד עכ"ל. והגמ' בקידושין מג: הביאה מחלוקת ר' יוחנן וריש לקיש אם שיטת החכמים דהיא מקבלת את גיטה בעצמה גם נכון בקידושין, וז"ל אמר ר"ל כמחלוקת לגירושין כך מחלוקת לקידושין, ור' יוחנן אמר מחלוקת לגירושין אבל לקידושין דברי הכל אביה ולא היא, ואמר ר' יוסי בר' חנינא מאי טעמיה דר' יוחנן אליבא דרבנן, גירושין דמכנסת עצמה לרשות אביה בין היא ובין אביה, קידושין דמפקעת עצמה מרשות אביה, אביה ולא היא עכ"ל. כלומר, דלפי ר' יוחנן אע"פ דנערה יכולה לקבל את גיטה בעצמה היא אינה יכולה להתקדש בעצמה, אבל ר"ל הקיש ביניהם ונקט דלפי החכמים כמו דנערה מקבלת את גיטה היא גם מקבלת את קידושיה.

150 וכל זה לגבי עצם קבלת הקידושין. אבל מסתבר דגם ריש לקיש מודה דאפי' היכא דהיא מקדשת את עצמה עדיין האב זוכה בכסף הקידושין, כמו רהיטת לשון המשנה בכתובות מו: וז"ל האב זכאי בבתו בקידושיה בכסף, בשטר, ובביאה עכ"ל. ועיי"ש ברש"י דהמשנה עוסקת בין בקטנה בין בנערה. וא"כ לשון המשנה מורה דגם לפי ר"ל דהנערה מקבלת את קידושיה, אעפ"כ האב זוכה בכסף. ולפי"ז יש להקשות על פירוש רש"י בסוגיא דידן, דהיאך הגמ' יכולה להוכיח מהדין דשבח נעורים לאביה, כלומר דהאב זכאי בכסף קידושיה, דהוא גם יכול לקדש את בתו נערה, דהרי לפי ריש לקיש ניתן לומר דרק היא מקדשת את עצמה אלא דהאב זוכה בכסף הקידושין.

151 ונראה דצ"ל דסוגייתנו היא לפי שיטת ר' יוחנן דאין לחלק בין קבלת הקידושין לבין זכייה בכסף קידושין, אבל אה"נ דלפי ר"ל אין להוכיח מזה דהאב זוכה בכסף הקידושין דהוא גם יכול לקדש את בתו. ועוד נראה לתרץ באופן אחר, דיתכן דלפי ר"ל דאם נערה מקדשת את עצמה דהיא גם זוכה בכסף. והמשנה בכתובות דהאב זוכה בכסף הקידושין קאי היכא דהאב קידש אותה ולא הנערה עצמה. ויוצא דגם לפי ר"ל אין היכי תמצא דהיא מקבלת הקידושין והאב זוכה בכסף. וא"כ גם לפי ר"ל יש להוכיח מזה דהאב זוכה בכסף הקידושין מדין שבח נעורים דגם יש לו הכח לקדש את בתו נערה.

152 ב גדר שבח נעורים לאביה

153 ויש לעיין ביסוד הדברים הנ"ל. דהרי יוצא דלפי רש"י יש להוכיח מזכיית האב בכסף הקידושין דהוא גם יכול לקדשה, אמנם לפי הביאור הראשון שביארנו לעיל ריש לקיש נקט דניתן לחלק בין הכח לקדש לבין זכיית הכסף. וצ"ב במאי קמיפלגי. ונראה לבאר דיש לחקור בגדר הדין דשבח נעורים לאביה: האם האב זוכה בכסף ישר מהנותן, או"ד הממון בעצם שייך לבת אלא דמהדין שבח נעורים הכסף עובר מהבת להאב. ונראה לבאר, דלפי הצד הא' דהאב זוכה בכסף הקידושין ישר מהמקדש, אזי שפיר מובן פירוש רש"י בסוגיא דידן דאין לחלק בין זכיית הכסף לבין הכח לקדש. דהרי אם הכסף הולך ישר מהמקדש להאב, מסתבר דהאב הוי הבעלים על מעשה הקידושין. אבל לפי הצד הב' דהבת זוכה בכסף והאב רק זוכה ממנה, אזי מסתבר לומר כהצד בשיטת ריש לקיש דאפשר לחלק בין קבלת הקידושין לבין הזכייה בכסף. דהרי בשלב הראשון הבת היא זו שעושה את מעשה הקידושין וגם זוכה בכסף, אלא יש עוד דין דאחרי זה הכסף עובר מהבת להאב.

154 ונראה דנחלקו הרמב"ם והראב"ד בזה. דהרי כתב הרמב"ם פרק ב מהלכות נערה בתולה הלי"ג וז"ל אמרה לו אנסת אותי והוא אומר לא כי אלא פתיתי הרי זה נשבע שבועת התורה על דמי הצער ומשלם בשת ופגם שהרי הודה במקצת הטענה כמו שיתבאר במקומו עכ"ל. הרמב"ם נקט דתביעת הבת יכולה לחייבו בשבועה אע"פ דהאב הוא זה שזוכה בכסף. ועל הנקודה הזאת השיג הראב"ד וז"ל א"א אין כאן שבועה לפי שאין כאן תובע שהתשלומין אינן שלה וכמו מנה לאבא בידך הוא ואם טען אביה אפשר שיהיה זה הדין ובדרישה איך תדע שהיה אונס עכ"ל. מבואר דהרמב"ם סובר דיש לתביעת הנערה חלות שם תביעה כדי לחייב שבועת מודה במקצת, ואילו לפי הראב"ד מכיון שהתשלומין אינן שלה אלא דאביה, אין לה חלות שם בעל דבר ואין לתביעתה חלות שם תביעה. ונראה דפליגי בחקירה הנ"ל – דלפי הראב"ד הממון הולך ישר להאב ולכן יש להאב חלות שם בעל דבר ולא היא, ולפי הרמב"ם אע"פ דהממון סוף כל סוף מגיע להאב, מכיון שעצם הממון שלה הוא אלא שעובר ממנה להאב מדין שבח נעורים, אזי יש לה חלות שם בעל דבר ותובע לחייב שבועה.

155 אבל לכאורה יש סתירה בדברי הרמב"ם אם עיקר חלות שם בעל הדבר לגבי בושת ופגם הוי האב או הבת. דהרי בהלכות נערה בתולה הנ"ל מבואר דטענת הנערה עצמה מחייבת שבועה. אך לגבי שבועת הפקדון פסק הרמב"ם פרק ח מהלכות שבועות הל"ד וז"ל התובע את חבירו בדבר שיש בו קנס שאינו משלם אותו על פי עצמו כמו שבארנו, ויש בו ממון שהוא משלם אותו על פי עצמו וכפר בכל דבר ונשבע הרי זה חייב משום שבועת הפקדון, כיצד תבעו ואמר לו אנסת או פתית בתי והוא אמר לא אנסתי ולא פתיתי ונשבע חייב בשבועת הפקדון, שאע"פ שאינו משלם קנס על פי עצמו אילו הודה היה משלם בשת ופגם על פי עצמו עכ"ל. הרי פסק הרמב"ם ע"פ המשנה שבועות לו: דתביעת האב מחייב שבועת פקדון על דמי בושת ופגם. ולכאורה, אם הבת הוי עיקר חלות שם בעל דבר, אזי היאך אפשר לומר דגם תביעת האב מחייבת שבועה.

156 ונראה לחלק בין החלות שם תובע בשבועת מודה במקצת לבין החלות שם תובע בשבועת הפקדון. דהרי בשבעות הפקדון חיוב השבועה מיוסד מהדין גזלה שבו, ולכן מי שסוף סוף יזכה בממון הוי חלות שם התובע על פי דין. וא"כ, אפילו אם הממון דאונס או פיתוי עובר מהבת אל האב, מכיון דהאב הוא זה דראוי לזכות בכסף והוא עומד להיות הנגזל, האב נחשב כחלות שם התובע לחייב שבועת הפקדון ולא הבת. משא"כ לגבי שבועת מודה במקצת דחלות שם תובע אינו מי שיזכה סוף סוף בממון אלא הגברא דבעצם הממון מחוייב לו. ומכיון דהרמב"ם סובר דהיכא דיש דין שבח נעורים דהבת זוכה בממון ואחרי זה עובר הכסף ממנה להאב, אזי הבת עצמה הוי הבעל דבר לגבי שבועת מודה במקצת.

157 ועל פי כל הנ"ל אפשר לחזור לשיטת הראב"ד דתביעת הבת אינה יכולה לחייבו בשבועת מודה במקצת, ולבארו באופן אחר. דיתכן דגם הראב"ד מודה להרמב"ם דהממון אינו הולך ישר להאב אלא דעיקר חיוב המאנס הוא לשלם לבת ואחרי זה הממון עובר מהבת אל האב. אך אעפ"כ אין טענת הבת מחייבת שבועה כי הראב"ד סובר שגם בשבועת הפקדון וגם בשבועת מודה במקצת חלות שם בעל דבר שייך רק למי שבמציאות יש לו הפסד ממון. ומכיון דהאב זוכה בגביית הממון אין לבת נגיעות של הפסד ממון כדי לטעון בדין ולחייב בשבועה.

158 ועיין שם בסוף דברי הראב"ד דנסתפק האם טענת האב יכול לחייב שבועה, וז"ל ואם טען אביה אפשר שיהיה זה הדין עכ"ל. ומספיקת הראב"ד לגבי תביעת האב נראה שסובר שהחיובים הם בעצם לבת, אלא שהאב גובה במציאות ומשו"ה יתכן שאין האב בעל דבר לטעון. כי הטענה של מודה במקצת צריכה להיות טענה ממי שהחיובים שלו ואילו האב שזוכה בתשלומין במקום שהחיובים עצמם הם לבת אינו בעל דבר לטעון.

159 ג אין אדם מוריש קנס לבניו

160 ולכאורה יש להוכיח מהמשנה בכתובות מא: דתשלומי אונס ומפתה שייכים מעיקרם לבת ועוברים ממנה אל האב. דאיתא במשנה וז"ל נערה שנתפתתה בושתה ופגמה וקנסה של אביה, והצער בתפוסה, עמדה בדין עד שלא מת האב הרי הן של אב, מת האב הרי הן של אחין, לא הספיקה לעמוד בדין עד שמת האב הרי הן של עצמה עכ"ל. מבואר מהמשנה דאם היא עמדה בדין אחרי מיתת האב אזי היא זוכה בתשלומין. ולכאורה דין המשנה צ"ע, דהרי אם האב היה ראוי לזכות בתשלומי אונס ומפתה ועכשיו הוא מת, מה הסברא לומר דהתשלומין עוברין אליה.

161 ואין לומר דכל חיוב הקנס רק מתחיל בשעת גמר דין ולכן אם האב מת לפני ההעמדה בדין הוא לא היה שייך לממון הקנס כלל. דהרי אע"פ דחיוב הקנס רק נגמר בשעת גמר דין ולכן מודה בקנס פטור, פשיטא דמעשה הביאה היא המחייב של הקנס. דהרי מבואר בגמ' כתובות לו: דאם הבועל חייב מיתה בביאתו אמרינן קים ליה בדרבה מיניה לפוטרו מהקנס. ואם המחייב של הקנס הוא אך ורק הגמר דין אזי למה חל הדין דקלב"מ בשעת מעשה הביאה. אלא מוכח מזה דחיוב מיתה וחיוב הקנס חלין בבת אחת, דהיינו בשעת מעשה הביאה. וא"כ הדרא קושיא לדוכתא, היאך הקנס עובר מהאב אל הבת אם ההעמדה בדין הוי לאחר מיתת האב.

162 ונראה דיש להוכיח מזה דבעצם הבועל חייב לה והממון רק עובר ממנה אל האב. ולכן היכא דמת האב לפני העמדה בדין, הממון נשאר אצלה והיא יכולה לגבותו בפועל. אבל יש לדחות דאפשר לבאר המשנה גם אם הממון מגיע ישר אל האב. דהרי מקור הדין דהבת גובה הקנס אם מת האב לפני ההעמדה הדין הוי גזה"כ כתובות מג. וז"ל דכתיב בוהתנחלתם אותם לבניכם אחריכם, אותם לבניכם ולא בנותיכם לבניכם, מגיד שאין אדם מוריש זכות בתו לבנו עכ"ל. ויתכן דהגזה"כ מלמד דיש ב' דינים בחיובי אונס ומפתה. דאם האב קיים בשעת העמדה בדין אזי הוא הוי הבעל דבר, אבל אם הוא מת אזי למפרע משעת מעשה הביאה אמרינן דהחיוב היה לבת עצמה. אבל זה קצת דחוק לומר דהגזה"כ מלמד דלמפרע יש לשנות מי היה עיקר המחייב.

163 וגם נראה דההוכחה מזכיית הבת בקנס שלה דהיא הוי עיקר הבעל דבר תלוי בעוד דיון. דהרי נחלקו הראשונים אם הדין הזה דהבת זוכה בקנס לאחר מיתת האב הוי דין מיוחד בקנס דאונס ומפתה אבל שאר קנסות אדם מוריש קנס לבניו, או"ד דהמשנה מלמדת דיש דין כללי בהלכות קנסות דהאב אינו מוריש שום קנס לבניו. ועיין בתוס' ב"ק עב. ד"ה וסיפא דהביאו שתי דיעות בזה. ויש לדייק דהרמב"ם פ"ב מהלכות נערה בתולה הלט"ו סובר דזה הוי דין מיוחד בקנס דאונס ומפתה דהרי הוא הביא לשון המשנה רק בהקשר של אונס ומפתה ולא הזכיר זה בשאר חיובי קנס, וז"ל מפותה או אנוסה שלא תבעה עד שבגרה או עד שנשאת או עד שמת האב הרי הארבעה דברים או השלשה שלה, עמדה בדין ותבעה אותו ואחר כך בגרה או נשאת הרי הן של אב ואם מת האב אחר עמידתה בדין הרי הן של אחין שהן יורשי האב מעת שעמדה בדין זכה בהן האב עכ"ל.

164 ולכאורה הראייה מזה דהבת זוכה בקנסה לאחר מיתת האב דהיא הוי עיקר הבעל דבר תלוי במחלוקת הזו. דהרי אם זה דין כללי בכל קנס דאין אדם מוריש קנס לבניו אזי הביאור הוא דחיוב הקנס רק נגמר בשעת גמ"ד, אע"פ דהתחיל משעת המעשה. ומכיון דהחיוב עדיין לא נגמר אזי אין מה להוריש לבניו. וא"כ אין להוכיח דיש דין מיוחד בקנס דאונס ומפתה דעיקר חיוב הקנס הוי לבת ולא להאב. אבל לפי הרמב"ם והדעה בתוס' דבקנס בעלמא אדם מוריש קנס לבניו ומאידך יש דין מסויים בקנס דאונס ומפתה דהבת זוכה בהם ולא הבנים, לכאורה הביאור הוא כנ"ל, דהקנס דאונס ומפתה הוי בעצם חיובים לבת עצמה. ולכן כשהאב מת לפני ההעמדה בדין, אזי החיוב נשאר אצלה והיא זוכה בתשלומין. והסברא הזו עולה מדברי התוס' בב"ק שם כשביארו את החילוק בין אונס ומפתה לבין שאר קנסות לפי חד דעה, וז"ל דנהי דקנס של אונס ופיתוי אין יכול להוריש בשום ענין כדקתני במתני' דהתם היינו משום דאותו דבר שהקנס יוצא ממנו דהיינו הבת אין יכול להורישו לבניו כדאמרינן התם אותם לבניכם ולא בנותיכם לבניכם אבל ממון דהכא שהכפל ד' וה' יוצאין ממנו דהיינו בהמה הוא מוריש לבניו לפיכך זה הקנס מוריש לבניו עכ"ל. ומשמע מדברי התוס' דהחיוב חל מלכתחילה לבת ומשו"ה כשמת האב הממון נשאר אצלה.

165 ד חילוקים בזכיית האב

166 ביארנו לעיל דמוכח מדברי רש"י בסוגייתנו דכסף הקידושין הולך ישיר להאב. והוכחנו לעיל אות ב' דלפי הרמב"ם בבושת ופגם דהממון רק מגיע אל האב דרך הבת. ובמושכל ראשון נראה דרש"י והרמב"ם פליגי בגדר הזכות האב בבתו נערה, דלפי הרמב"ם עיקר בעל דבר הוי הבת, ולפי רש"י עיקר בעל דבר הוי האב.

167 אבל נראה יותר דהרמב"ם חילק בין בושת ופגם לבין כסף הקידושין. דלפי הרמב"ם בעינן כסף של הנאה ויוצא מזה דהאב הוא זה דזוכה ישיר בכסף הקידושין. דהרי עיין לעיל ג. בענין חליפין בקידושין אות ג' דמבואר דהרמב"ם סובר דכדי דהקידושין יחולו, המתקדשת צריכה לקבל כסף דאפשר ליהנות ממנו. וא"כ י"ל דאם הבת הויא עיקר הבעל דבר לקידושין והממון עובר ממנה להאב, אי אפשר שהקידושין יחולו לפי הרמב"ם כי יש חסרון בכסף של הנאה, דהרי הבת דהוי עיקר הבעל דבר לקידושין אינה יכולה ליהנות מכסף הקידושין. אלא צ"ל דהאב הוי עיקר בעל דבר לקידושי בתו והוא זוכה בכסף ישיר מהמקדש ולכן הוא זה דצריך ליהנות מהכסף ולא הבת. ולפי"ז יוצא דלגבי בושת ופגם הרמב"ם נקט דהבת הוי הבעל דבר אבל בקידושין הוא מודה לרש"י דהאב הוי הבעלים על קידושי בתו והוי בעל דבר. והחילוק הזה של הרמב"ם מסתבר מאוד דהרי דמי בושת ופגם הויים דמי חבלה דשייכים לנחבלת עצמה דהיינו הבת. והסברא הזאת אינה קיימת בענין כסף הקידושין ולכן הרמב"ם נקט דהאב זוכה בכסף ישיר מהמקדש.

168 וגם נראה לחלק בענין הזה בין זכות האב בקנס דאונס ומפתה לבין זכותו בבושת ופגם. דמסתבר דדמי החבלה של הביאה שייכים בעיקר להנחבלת, וא"כ האב רק זוכה ממנה מדין שבח נעורים לאביה. אבל לגבי הקנס י"ל דהתורה חידשה דעיקר החיוב הוי להאב, כלשון הפסוק ונתן לאבי הנערה.

169 ה מוכר שט"ח

170 נתבאר לעיל דלפי הרמב"ם הממון דבושת ופגם עובר דרך הבת אל האב. ומצינו דבר דומה במוכר שטר חוב לחבירו, כי הלוה עוד חייב לשלם את החוב להמלוה, אלא דהקונה את השט"ח זוכה בכסף. אבל נראה פשוט דחלוקים הם ביסודם. דהרי לגבי מוכר שטר חוב נקטינן דהמוכר וגם יורשיו יכולים למחול את החוב כתובות פה: ואזי הקונה לא יכול לגבות את חובו מהלוה. אבל לגבי שבח נעורים כו"ע לא פליגי דהבת, אע"פ דזוכה בכסף דאח"כ עובר ממנה לאביה, אינה יכולה למחול את החוב. והרי המפותה תמיד מוחלת את הבושת ופגם דהרי נבעלת ברצון ועדיין האב יכול לגבות את הממון. ויוצא דבמוכר שט"ח המלוה עוד יכול למחול על החוב אע"פ דהקונה ראוי לגבות, אבל הבת אינה יכולה למחול על החוב דהאב יכול לגבות. וצ"ע מאי שנא כח המלוה דמכר מכח הבת.

171 ונראה לבאר דאע"פ דהאב והקונה שט"ח שניהם גובים ממון דאינו בעצם שייך להם, עדיין חלוקים הן לגמרי זה מזה. דעיין בהראב"ד פרק ו מהלכות מכירה הלי"ב דביאר למה המוכר יכול למחול אחרי המכירה, וז"ל מפני שהלוה אומר ללוקח אני לא שעבדתי לך את עצמי לפיכך אם כתב לו בשטר חובו הריני משועבד לך ולכל הבאים מכחך אינו יכול למחול משמכר שטר חובו עכ"ל. מבואר דגם אחרי המכירה, הלוה נשאר מחוייב רק למלוה, אלא דהמלוה מרשה ללוקח לגבות החוב בעדו. כלומר, ע"פ דין רק המלוה גובה את החוב אלא דהוא גובה ע"י הלוקח.

172 ויש בזה נ"מ בנוגע לנכרי דהלווה לישראל ברבית. דאם הנכרי מוכר השט"ח לישראל אחר, יוצא משיטת הראב"ד דמותר לישראל הקונה לגבות החוב עם הרבית מהלוה, כי ע"פ דין הנכרי גובה את החוב. ולהיפך, אם יש תנאי של רבית בחוב בין שני ישראלים והמלוה מוכר השט"ח לנכרי, עדיין אסור ללוה לשלם הרבית לנכרי הקונה, כי ע"פ דין עדיין נחשב דהמלוה הישראל גובה את החוב. ועוד נראה דיש נ"מ בזה בענין חלות שם תובע לשבועת מודה ומקצת, דלפי הראב"ד המלוה עדיין יכול לחייב הלוה לישבע כי הוא נשאר הגובה ע"פ דין. וצ"ע אם הקונה נחשב כמספיק בע"ד כדי לחייב שבועה בתביעתו.

173 וכל זה אמור לגבי מכירת שט"ח. אבל בשבח נעורים לאביה, אפילו אם נאמר דהממון עובר דרך הבת להאב, מ"מ האב נחשב כעיקר בעל התשלומין והגובה ע"פ דין ולכן היא אינה יכולה למחול. והשתא דאתית להכי י"ל דגם לפי הרמב"ם דבאונס ומפתה הבת נחשבת כבעל הדבר ויש לה שם תובע כדי לחייבו בשבועת מודה במקצת, אעפ"כ האב נחשב כהגובה ע"פ דין. וא"כ יוצא דגם האב יכול לחייב הבועל בשבועה בטענתו דהרי אע"פ דהוא אינו בעל דבר כמו הבת, עכ"ז דהרי יש לו חלות שם גובה.

174 ועוד נראה דאפילו לפי הרמב"ם לעיל דהבת נחשבת כבעל דבר ויש לה חלות שם תובע כדי לחייב שבועת מודה במקצת, כל זה בנוסף להאב כי הוא זוכה בכסף בעצמו והוא הוי עיקר הבעל דבר יותר מהבת.

175 ו בגדר מפותה וזונה

176 כתב הרמב"ם פרק ב מהלכות נערה בתולה הלט"ו וז"ל מפותה או אנוסה שלא תבעה עד שבגרה או עד שנשאת או עד שמת האב הרי הארבעה דברים או השלשה שלה, עמדה בדין ותבעה אותו ואחר כך בגרה או נשאת הרי הן של אב ואם מת האב אחר עמידתה בדין הרי הן של אחין שהן יורשי האב מעת שעמדה בדין זכה בהן האב עכ"ל. ולכאורה מקור פסק הרמב"ם הוא המשנה בכתובות ריש פרק ד' מא:, וז"ל נערה שנתפתתה בושתה ופגמה וקנסה של אביה, והצער בתפוסה, עמדה בדין עד שלא מת האב הרי הן של אב, מת האב הרי הן של אחין, לא הספיקה לעמוד בדין עד שמת האב, הרי הן של עצמה עכ"ל. ולכאורה כל דברי הרמב"ם כלולים במשנה. אולם הראב"ד השיג על הרמב"ם, וז"ל א"א השלשה במפותה אם מת האב למה וכי יורשת אביה היא עכ"ל. משמע דהראב"ד נקט דהיא אינה גובה הג' דברים דמפותה לאחר מיתת האב. ועיי"ש בכס"מ דהעיר דהרמב"ם רק הביא דברי המשנה ואין מקום להקשות על פסקו, וקושיית הראב"ד צ"ע.

177 ועיין במשל"מ דביאר כוונת הראב"ד על פי המשנה בכתובות כתובות מ. דאע"פ דלגבי יתומה הקנס ראוי להיות שלה כי אין לה אב, אם היא נתפתית אין לה כלום דהרי מדעתה נעשתה. על פי זה הר"ן טו. בדפי הרי"ף ד"ה הרי הן הביא דעה דהדין במשנה ריש פרק ד' דבמת האב ואח"כ עמדה בדין דקנסה לעצמה, קאי רק על אנוסה אבל לגבי מפותה היא לא מקבלת כלום דאחולי מחלה. וזוהי כוונת הראב"ד, דבהיכי תמצא של מפותה, אם מת האב לפני העמדה בדין המפתה פטור מלשלם דהא מחלה.

178 ולכאורה יש לתרץ דהרמב"ם מודה דמפותה בגיל הנערות מוחלת ואינה זוכה בתשלומין כשמת האב. ופסק הרמב"ם דמפותה זוכה בתשלומין כשמת האב איירי רק במפותה קטנה דאינה יכולה למחול. ובאמת ככה פסקו התוס' כתובות מב. ד"ה לאביה דאין מחילה במפותה קטנה ולכן כשמת אביה לפני העמדה בדין היא זוכה בתשלומין. אבל נראה דאי אפשר לומר כן בשיטת הרמב"ם דהרי משמע להדיא מדבריו פרק ב מהלכות נערה בתולה הל"י-יא דיש מחילה בקטנה מפותה דראויה לזכות בהקנס, וז"ל כל בת שיש לה קנס יש לה בושת ופגם ואם היתה אנוסה יש לה צער וכל בת שאין לה קנס כך אין לה לא בושת ולא פגם אם נתפתתה וכן אם נאנסה חוץ מבוגרת וממאנת ושוטה וחרשת, כיצד האונס את הבוגרת ואת הממאנת אע"פ שאין להן קנס יש להן בושת ופגם וצער, והאונס שוטה או חרשת משלם צער בלבד, אבל המפתה את כולן פטור מכלום עכ"ל. מבואר דלגבי קטנה הממאנת דהמאנס אותה חייב בבושת ופגם, אבל המפתה אותה פטור לגמרי. ונראה דהמפתה פטור מטעם מחילתה. ואם הרמב"ם חולק על תוס' וסובר דיש מחילה לקטנה מפותה, אזי הדרא קושיית הראב"ד לדוכתא, למה פסק הרמב"ם דאם מת האב לפני העמדה בדין שהמפותה זוכה בתשלומין.

179 ונראה לתרץ דיש לרמב"ם שיטה אחרת בנידון, דהא דקטנה ונערה המפותות אינן זוכות בקנס אינו מטעם מחילה אלא מדין אחר. דעיין בדבריו פרק ב מהלכות נערה בתולה הלי"ז, וז"ל אני אומר שזה שנ' בתורה אל תחלל את בתך להזנותה, שלא יאמר האב הואיל ולא חייבה תורה מפתה ואונס אלא שיתן ממון לאב הריני שוכר בתי הבתולה לזה לבוא עליה בכל ממון שארצה או אניח זה לבוא עליה בחנם שיש לאדם למחול וליתן ממונו לכל מי שירצה לכך נאמר אל תחלל את בתך להזנותה, שזה שחייבה תורה לאונס ולמפתה ממון לא מלקות בשאירע הדבר מקרה שלא מדעת אביה ולא הכינה עצמה לכך שדבר זה אינו הווה תמיד ואינו מצוי אבל אם הניח זה בתו הבתולה מוכנת לכל מי שיבוא עליה גורם שתמלא הארץ זמה ונמצא האב נושא בתו והאח נושא אחותו שאם תתעבר ותלד לא יודע בן מי הוא, והמכין בתו לכך הרי היא קדשה ולוקה הבועל והנבעלת משום לא תהיה קדשה ואין קונסין אותו שלא חייבה תורה קנס אלא לאונס ומפתה אבל זו שהכינה עצמה לכך בין מדעתה בין מדעת אביה הרי זו קדשה, ואיסור קדשה אחד הוא בין בבתולה בין בבעולה ולפיכך אמרו חכמים שהיוצא עליה שם רע בילדותה אין לה קנס כמו שבארנו שהרי זו בחזקת שהפקירה עצמה לדבר זה ברצונה עכ"ל. הרמב"ם חילק בין אונס ומפתה של דרך מקרה דחייב בקנס, לבין האיסור זונה דחל כשהיא מוכנת לכך בין מדעת אביה בין מדעתה שאין הבועל חייב בקנס. והנה מתחילת דברי הרמב"ם משמע דכשהיא מוכנת לכך הבועל פטור מקנס מטעם מחילת אביה או מחילתה – "שיש לאדם למחול וליתן ממונו לכל מי שירצה". אמנם מסוף דברי הרמב"ם נראה להדיא דהפטור אינו מטעם מחילה דעלמא, אלא דהמצב של הכנה ודעת לביאה אינו בכלל פרשת הקנס מעיקרא, דהיינו דפרשת קנס שייך רק לביאה במקרה ובלי דעת והכנה. דהרי כתב הרמב"ם, וז"ל שלא חייבה תורה קנס אלא לאונס ומפתה אבל זו שהכינה עצמה לכך בין מדעתה בין מדעת אביה הרי זו קדשה עכ"ל.

180 ולפי"ז מובן למה אם מת האב המפותה זוכה בקנס במקום האב, ואילו אם היא נבעלת ברצון לאחר מיתת האב דהיא אינה זוכה בקנס. דאם הפטור במפותה חל מדין מחילה, אזי אין טעם לחלק בין המקרים. אבל באמת הרמב"ם סובר דאין הפטור חל מדין מחילה אלא בהגדרת מעשה הביאה כנ"ל. ולכן, כשהאב בחיים אנו הולכים בתר דעתו, דהיינו דאם הוא הכין וידע על הביאה אין חיוב קנס. וכשהאב מת והיא עומדת ברשות עצמה בשעת ביאה אנו הולכים בתר דעתה, דהיינו דאם היא הכינה עצמה לכך חסר המחייב של הקנס. ויוצא מזה, דהמפתה ממאנת אין לה תשלומין בכלל כי היא עומדת ברשות עצמה ונבעלה מדעתה. אבל בנערה דנתפתתה בחיי האב, והאב מת לפני העמדה בדין, אזי הגדרת הביאה הולכת בתר דעת האב דלא ידע ולא הכין לה לביאה זו. ולכן היא מוגדרת כמפותה בדרך מקרה ויש חיוב קנס לאב דעובר ממנו לבת אחרי מיתת האב. אולם הראב"ד חולק הרמב"ם ונקט דכל מפותה מוחלת על התשלומין, ולכן הקשה דגם אם היא נבעלה בחיי האב ואח"כ מת היא אינה זוכה בתשלומין דהא מחלה.

181 ז בגדר בושת פגם וקנס

182 איתא ברמב"ם פרק ד מהלכות חובל ומזיק הלי"ד וז"ל החובל בבת קטנה של אחרים, אם נזק הפוחת אותה מכספה הוא הרי הוא של אב וכן שבתה של אב שהרי מעשה ידיה וכסף מכירתה של אביה הוא, אבל צער ובושת וריפוי הרי הוא שלה וכן נזק שאינו פוחת אותה מכספה הרי הוא שלה, וכן החובל בבתו משלם לה צער ורפוי ובושת עכ"ל. פסק הרמב"ם הוא ע"פ מסקנת הגמרא בבא קמא פז.-פז: דהאב אינו זוכה בכל דמי חבלה מדין שבח נעורים לאביה, אלא הוא זוכה בההפסדים שהחבלה גרמה לו כמו שבת ונזק הפוחת אותה מכספה אם הוא רוצה למוכרה. ויש להקשות לפי זה למה בהיכי תמצא של אונס ומפתה פסק הרמב"ם דהאב זוכה לא רק בקנס אלא גם בבושת ופגם במפותה וגם בצער באנוסה, וז"ל שלשה דברים של מפתה וארבעה של אונס הרי הן של אב שכל שבח נעורים לאב, ואם אין לה אב הרי הן של עצמה עכ"ל. וצ"ע מאי שנא הפגם בושת וצער של אונס ומפתה שהולכין לאב, מדמי חבלה בעלמא כשאדם חובל בבת אחרים דאינו הולך לאביה.

183 ובאמת מצינו שיטות בראשונים דהשוו בין דמי החבלה בבת דעלמא לבין דמי החבלה דאונס ומפתה. דהרי לגבי צער, מצינו שיטת הראב"ד דהנערה הנאנסה זוכה בצער ולא האב. ולפי זה אין הבדל בין צער דחבלה לבין צער דאונס, דבנערה שניהם משתלמים לנערה ולא לאב. אמנם רוב הראשונים נקטו ע"פ המשנה ריש פרק ד' דכתובות מא: דהאב זוכה בצער דבתו אנוסה. דאיתא במשנה וז"ל נערה שנתפתתה, בושתה ופגמה וקנסה של אביה, והצער בתפוסה עכ"ל, ומשמע דכמו דבושת ופגם הולכים לאביה גם הצער בתפוסה הולך לאביה. ולפי"ז יש להקשות על הראשונים האלו, מאי שנא הצער דנערה דעלמא דהיא גובה בעצמה לבין הצער דאונס דמשתלם לאב.

184 ואף לגבי הבושת מצינו מחלוקת בין הראשונים האם להשוות דמי הבושת דחבלה בעלמא לבין הבושת דאונס ומפתה. דהרי הרמב"ן מלחמות ה' ב"ק לא: בדפי הרי"ף הביא את דברי הבע"מ דפסק דתשלומי בושת של חבלה בעלמא לאביה כמו הבושת דאונס ומפתה. אמנם הרמב"ן עצמו דחה את זה והוכיח מהגמרא דבושת דעלמא משתלם לנערה עצמה ולא להאב. וכן פסק הרמב"ם להדיא מובא לעיל דיש הבדל בין בושת פגם וצער דאנוסה ומפותה לבין תשלומי חבלה דעלמא דנערה.

185 ומוכח דלפי הרמב"ם ועוד ראשונים יש דין מיוחד בתשלומי חבלה באונס ומפתה דהם תלויים בדין של הקנס, דמי שזוכה בקנס ג"כ זוכה בתשלומי בושת פגם וצער. והחידוש הזה מבואר מדברי תוס' כתובות מא: ד"ה לא הספיקה דדייקו מהמשנה דכשמת האב לפני העמדה בדין, דהנערה עצמה - ולא האחים היורשים - זוכה לא רק בקנס אלא גם בבושת ופגם. והתוס' לעיל לח: ד"ה יש בגר הסבירו דאע"פ דבושת ופגם דינם כממון ולא כקנס, עדיין הנערה זוכה בהם ולא יורשי האב, וז"ל דלענין זה ודאי איתקוש בושת ופגם לקנס דכתיב תחת אשר ענה מכלל דאיכא בושת ופגם דלמי שזה ניתן זה ניתן וכו' עכ"ל. וגם הרמב"ם פסק כהתוס', דכמו שהבת זוכה בקנס כשמת האב קודם העמדה בדין היא ג"כ זוכה בבושת ופגם, וז"ל מפותה או אנוסה שלא תבעה עד שבגרה או עד שנשאת או עד שמת האב הרי הארבעה דברים או השלשה שלה, עמדה בדין ותבעה אותו ואחר כך בגרה או נשאת הרי הן של אב ואם מת האב אחר עמידתה בדין הרי הן של אחין שהן יורשי האב מעת שעמדה בדין זכה בהן האב עכ"ל. ומוכח דיש קשר בין הבושת ופגם לבין הקנס ומי דזוכה בקנס גם זוכה בבושת ופגם.

186 אלא דיש להסתפק עד כמה דיני הקנס חלין על הבושת והפגם. למשל, מהו הדין אם הבועל מודה במעשה האונס ונפטר בכך מחיוב הקנס אבל עדיין חייב בבושת פגם וצער לאב, ואז מת האב לפני העמדה בדין. דבדרך כלל לפי הרמב"ם והתוס' תשלומי החבלה הולכים לבת אחרי מיתת האב כמו הקנס. ויש להסתפק האם אמרינן דגם הכא מכיון דהקנס היה ראוי ללכת לבת אם הבועל לא הודה, א"כ גם אחרי הודאת הבועל עדיין תשלומי חבלה הם לבת, או"ד הגזה"כ דהבת זוכה בתשלומי חבלה ולא האחים היורשים חלה רק כשהבועל חייב בקנס. וא"כ במקרה דידן כשאין קנס, אזי האחים יירשו את תשלומי החבלה.

187 ח יסוד דין שבח נעורים לאביה

188 גמ'. ואלא הא דאמר רב הונא אמר רב וכו' וכ"ת נילף מבושת ופגם, שאני בושת ופגם, דאבוה שייך בגוייהו.

189 מסקנת הגמרא בסוגיין משמע דהדרשא ד"שבח נעורים לאביה" שייך רק לנדרים, וצריך לימודים אחרים לשאר זכויות של האב בבתו נערה. אולם מהגמרא בבבא קמא פז. משמע דהדין דשבח נעורים לאביה כולל כל ממון שהאב מקבל בעד בתו, וז"ל בעא מיניה רבי אלעזר מרב החובל בבת קטנה של אחרים חבלה למי, מי אמרינן כיון דאקני ליה רחמנא שבח נעורים לאב, חבלה נמי דאבוה הוי, מאי טעמא דהא אפחתה מכספה, או דילמא שבח נעורים הוא דאקני ליה רחמנא, דאי בעי לממסר לה למוכה שחין מצי מסר, אבל חבלה כיון דאי בעי מתחבל בה לא מצי חביל לא קנייה ליה רחמנא אמר ליה לא זכתה התורה לאב אלא שבח נעורים בלבד עכ"ל. רש"י פז. ד"ה שבח נעורים פירש את הגמרא דזכיית האב בכסף קידושי בתו הוי מדין שבח נעורים, וז"ל שבח נעורים לאב - דכתיב בנעוריה בית אביה כל שבח נעורים לאביה אפי' כסף קדושין שלו עכ"ל. אבל התוס' שם ד"ה כיון דאקני הקשו על רש"י דזה נגד מסקנת הגמרא דידן בקידושין דהלימוד דבנעוריה בית אביה הוא רק לענין להפרת נדרים בלבד. ולכן תוס' פירשו דהמלים "שבח נעורים לאביה" בגמ' ב"ק לאו דוקא הם, וז"ל ונראה דבכל דוכתי דנקיט שבח נעורים לסימנא בעלמא נקטיה ולא משום דמפיק מבנעוריה עכ"ל. נמצא דנחלקו רש"י ותוס' בב"ק האם זכיית האב בכסף קידושי בתו הוי מדין שבח נעורים. ועיין ברמב"ם פרק ב מהלכות נערה בתולה הלי"ד דס"ל כשיטת רש"י דשבח נעורים אינו מוגבל לנדרים בלבד, וז"ל שלשה דברים של מפתה וארבעה של אונס הרי הן של אב שכל שבח נעורים לאב, ואם אין לה אב הרי הן של עצמה עכ"ל. ומבואר בדבריו דהאב זוכה בבושת פגם וצער מדין שבח נעורים לאביה. ולכאורה צ"ע על רש"י והרמב"ם קושיית התוס', דהרי בסוגיא דידן בקידושין משמע דשבח נעורים מוגבל לנדרים בלבד.

190 ונראה לפרש דרש"י ורמב"ם אזלי לשיטתם. דלעיל בענין שבח נעורים אות א' ביארנו דלפי רש"י קושיית הגמ' "תקדיש איהי נפשה ושקיל כספה" פירושו, דאין להאב הכח לקדש בתו נערה כלל. ואז הגמ' רצתה להוכיח דיש לו הכח לקדש מזה דהוא זוכה בהכסף קידושין מדין שבח נעורים לאביה. ולפי זה, כשהגמ' דחתה את הלימוד משבח נעורים, אנו חוזרים לנקודת ההתחלה דאין להאב הכח לקדש את בתו נערה בכלל. ובהמשך השקלא וטריא כשהגמרא רצתה ללמוד דכסף קידושיה להאב מנדרים, או מקנסא או מבושת ופגם, אין הפשט דבכל פעם יש לימוד חדש מזכות האב הפרטי לזכויותיו בקידושין. אלא הביאור הוא דמהזכויות הפרטיות האלו, הגמ' רצתה להוכיח דיש כלל דשבח נעורים לאביה, דהיינו דכשיש להאב בעלות בענין מסויים בבתו הוא זוכה בהכסף. למשל, הדין דהאב זוכה בבושת ופגם מוכיח דיש להאב בעלות מסויימת לענין זה בבתו, ולכן הדין דבושת ופגם נכלל בהכלל דשבח נעורים לאביה. והגמ' רצתה ללמוד דהכלל הזה שייך גם לכסף קידושין, דהיינו דכמו שהאב זוכה בבושת ופגם מכיון דיש לו בעלות מסויימת בבתו לענין זה, כמו"כ ראוי שהאב יקבל את כסף הקידושין כי יש לו בעלות בבתו נערה לענין זה. ולפי"ז נראה דכל פעם שהגמ' דוחה דאין ללמוד מהדינים האלו לכסף קידושין, אזי אין מקור בכלל שיש להאב בעלות על קידושי בתו נערה, ולכן קידושין אינו נכלל בהדין דשבח נעורים לאביה. לפי זה, אחרי שיש לנו הלימוד מ"ויצאה חנם אין כסף" דהאב זוכה בכסף קידושין דבתו נערה, ואנו לומדים מזה דיש לו כח לקדש בתו כמבואר לעיל, מוכח דיש להאב בעלות על קידושי בתו נערה. וא"כ בשלב הזה אפשר לחזור ולומר דכסף קידושין הוא כמו שאר הלימודים הפרטיים המלמדים דיש להאב בעלות בענין מסויים, וכל דינים האלו נכללים בהדין דשבח נעורים לאביה. ולפי"ז שפיר כתבו רש"י והרמב"ם דבמסקנת הגמרא כל הזכויות האלו נכללים בכלל אחד דשבח נעורים לאביה – דאם יש להאב בעלות לענין מסויים הוא זוכה בכסף.

191 אמנם אי אפשר לפרש הכי לשיטת התוס'. דהרי התוס' פירשו דגם בהו"א הגמרא ידעה דיש כח להאב לקדש את בתו כשהיא נערה, והגמ' רק נסתפקה במי זוכה בכסף כשהיא מקדשת את עצמה. ומבואר לפי"ז דבכל השקלא וטריא הגמ' נקטה דיש להאב בעלות ושייכות בקידושי בתו נערה, ועדיין הגמ' דוחה את הלימודים דהוא זוכה בכסף משבח נעורים. וא"כ, תוס' אינם יכולים ללמוד דבמסקנת הגמרא אנו חוזרים לכלל דשבח נעורים לאביה, כי הגמרא ידעה מכבר דיש להאב בעלות בענין קידושי בתו ונערה ועדיין קס"ד הגמ' דאעפ"כ הוא אינו זוכה בכסף. אלא, יוצא דלפי התוס', הא דהאב זוכה בכסף קידושין אינו מדין בעלותו על הקידושין כדי לומר דהוא נכלל בדין הכללי של שבח נעורים, אלא האב זוכה בכסף קידושין מדין אחר בפנ"ע.

192 אולם לכאורה יש להקשות על הרמב"ם דמשמע מדבריו דגם מציאת בתו נערה נכללת בכלל הזה דשבח נעורים לאביה מדאורייתא. דאיתא במשנה כתובות מו: וז"ל האב זכאי בבתו בקדושיה בכסף בשטר ובביאה וזכאי במציאתה ובמעשה ידיה ובהפרת נדריה וכו' עכ"ל. ועיין בפירוש המשניות להרמב"ם דהוא כולל כל הדינים האלו בכלל אחד דאורייתא, וז"ל דברים אלו שהאב זכאי בהן כל זמן שבתו נערה לפי שאמר ה' בנעוריה בית אביה ובא בקבלה כל שבח נעורים לאביה עכ"ל. ומשמע מזה להדיא כמו שביארנו, דכל הלימודים הפרטיים נכללים בכלל אחד דאם יש להאב בעלות בענין מסויים אזי הוא גם זוכה בכסף. אמנם לכאורה קשה לומר הכלל הזה בנוגע למציאת בתו נערה דהרי איתא בהדיא בגמרא כתובות מז. דהוא מדרבנן מדין איבה. וצ"ע.

193 ובסיכום נראה דיש ג' שיטות לגבי הגדר דשבח נעורים: א פשטות הגמ' דהדין הזה שייך רק בהפרת נדרים ושבח נעריה לאביה הוי דין פרטי בנדרים בלבד. ב שיטת הרמב"ם דשבח נערים הוי דין כללי ושייך גם למציאה. ג שיטה אמצעית דשבח נעורים הוי דין כללי ושייך גם לכסף קידושין אבל אינו כולל את הדין דהאב זכאי במציאתה. וצ"ע במה נחלקו הרמב"ם והשיטה האמצעית לגבי שבח נעורים במציאה.

194 ונראה לבאר דנחלקו הרמב"ם והשיטת האמצעית לגבי הגדר דהכלל דשבח נעוריה לאביה. דאם שבח נעורים הוי דין כללי דשייך לקידושיה וכו' אבל עדיין אינו שייך למציאה, י"ל דאין שבח נעורים דין בממון דכל מה דקנה הבת קנה האב, אלא דהוא שייך רק היכא דיש להאב זכויות בה לאותו דבר. למשל, מכיון דבידו לקדשה למי שהוא רוצה, הדין דשבח נעורים מלמד דהוא זוכה בכסף קידושין. אבל לגבי מציאה דאין להאב זכות לשלח אותה למצוא אבידות אזי הדין דשבח נעורים אינו מורה דהאב זכאי במציאתה, ולכן מבואר בגמ' דהוא דין דרבנן. אבל הרמב"ם סובר דגם מציאות הבת נכללים ביסוד דאורייתא דשבח נערים לאביה, כי שבח נעורים הוי דין כללי דכל ממון דהבת זוכה בה עובר לאביה בדומה לדין דמה שקנה עבד קנה רבו.

195 ע"כ ענין שבח נעורים לאביה